A EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS E A PROMOÇÃO DA CIDADANIA BRASILEIRA

GEORGE SARMENTO

Professor Associado da UFAL/FDA

Doutor em Direito Público

Pesquisador do Laboratório de Direitos Humanos/UFAL

Promotor de Justiça – Fazenda Pública Estadual

Sumário: 1. Introdução: o despertar do sujeito de direitos. 2. Supraestatalização da Educação em Direitos Humanos. 3. Educação em Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro. 4. Os Desafios da Educação em Direitos Humanos. Para concluir: apreensão e interpretação dos direitos humanos.

1. INTRODUÇÃO: O DESPERTAR DO SUJEITO DE DIREITOS

2012 termina com a divulgação de pesquisa encomendada pela consultoria britânica Economist Intelligence Unit (EIU), que coloca o Brasil no penúltimo lugar do ranking global de qualidade da educação. O ano começou com o Relatório da Anistia Internacional que apontou os preocupantes índices de execuções e torturas praticadas por policiais brasileiros, cujos crimes permanecem impunes. Entre 176 países investigados, o Brasil ocupa a 69ª posição no ranking elaborado pela Transparência Internacional no índice de Percepção da Corrupção em 2012[1].  A violência também é preocupante. A última pesquisa da Fundação Perseu Abramo/SESC demonstrou que, a cada 5 minutos, 2 mulheres são vítimas de agressões físicas, na maioria das vezes em sua própria residência. Segundo dados divulgados pelo Grupo Gay da Bahia, o Brasil é o país mais homofóbico do Planeta, dado o expressivo aumento de homicídios e agressões decorrentes da condição social das vítimas.

Os dados estatísticos são contundentes: as leis brasileiras não têm conseguido diminuir os índices de corrupção e violência. Duas constatações explicam esse fenômeno. De um lado, o Brasil tem se mostrado incapaz de implantar, de forma eficiente, os direitos sociais previstos na Constituição Federal. De outro, a defesa social tem fracassado, tanto na repressão como na prevenção à criminalidade. O que é mais paradoxal é que tudo isso ocorre no país que foi alçado a 6ª maior economia do mundo no ranking do banco alemão WestLB. Em outras palavras, somos uma nação rica, mas ostentamos índices de países com baixo desenvolvimento social.

A cidadania brasileira passa por uma crise sem precedentes, que decorre da decepcionante efetividade dos direitos fundamentais. A principal consequência disso é a descrença nas instituições democráticas, o retorno ao individualismo egoístico do “cada um por si”, o sentimento de impotência diante do abuso de poder e, sobretudo, a falta de ativismo político para reivindicar o cumprimento dos deveres estatais.

A sociedade civil deposita grandes expectativas no Judiciário, que tem desenvolvido um discurso concretizador da Constituição e conseguido expressivos avanços na chamada tutela coletiva. Porém, quase nada foi feito para despertar o “sujeito de direito” que existe em cada um de nós, ainda adormecido pela acomodação, conformismo ou ignorância. E isso só é possível com o fomento à Educação em Direitos Humanos.

Como pesquisador do Laboratório de Direitos Humanos/UFAL, coordenei uma enquete sobre o conteúdo programático das disciplinas ofertadas no ensino fundamental e médio. Queria saber se os alunos tinham tido algum tipo de atividade pedagógica que estimulasse a leitura, a compreensão ou o conhecimento dos direitos e garantias previstos em nossa Constituição Federal. Quase a totalidade dos entrevistados, estudantes universitários, responderam que não. A temática só começa a ser abordada no ensino superior, mesmo assim na área das ciências sociais. O ensino brasileiro está mais voltado para o mercado de trabalho do que para a formação de cidadãos plenos e comprometidos com a coletividade. Dessa forma, os alunos ingressam nas universidades completamente despreparados para lutar por suas prerrogativas individuais e coletivas. E não para por aí. O déficit educacional também está presente nas corporações militares, na polícia judiciária, nos meios educacionais e em alguns setores do Ministério Público e do Judiciário.

Por essa razão, o despertar do sujeito de direito passa pela educação crítica, dialética e comprometida com a valorização da pessoa humana em todas as suas dimensões. Essa é a missão da Educação em Direitos Humanos: formar cidadãos ativos e conscientes de seu papel na sociedade.

A Educação em Direitos Humanos é “a prática educativa que se baseia no reconhecimento, defesa, respeito e promoção dos direitos humanos e que tem como objeto desenvolver nos indivíduos e nos povos as suas máximas capacidades como sujeitos de direitos, assegurando-lhes as ferramentas necessárias para fazê-los efetivos[2]”. Trata-se de uma pedagogia que se desenvolve em dois eixos: 1º) a difusão dos direitos fundamentais (liberdades públicas, direitos políticos, direitos econômicos, sociais e culturais etc.; (2º) a difusão das garantias constitucionais que possibilitam a efetividade de tais direitos na realidade social (ações constitucionais, procedimentos administrativos e processuais etc.).

A ONU define EDH como o conjunto de atividades de aprendizagem, ensino, formação e informação, destinadas a criar uma cultura universal de direitos humanos com a finalidade de (a) fortalecer o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais; (b) desenvolver plenamente a personalidade humana e o sentido da dignidade do ser humano; (c) promover a compreensão, a tolerância, a igualdade entre gêneros e a amizade entre todas as nações, povos indígenas e minorias; (d) facilitar a participação efetiva de todas as pessoas em uma sociedade livre e democrática em que impere o Estado de Direito; (e) fomentar e manter a paz; (f) promover o desenvolvimento sustentável centrado nas pessoas e na justiça social[3].

Embora a Educação em Direitos Humanos tenha vocação universal, devendo abranger a totalidade dos cidadãos, a prioridade brasileira são as camadas mais pobres da população, historicamente as maiores vítimas do analfabetismo, da violência policial, do abuso de poder, dos serviços públicos de péssima qualidade, da injusta distribuição de renda, da exclusão social. A pedagogia será mais eficiente na medida em que atingir os grupos mais vulneráveis, sobretudo as minorias obrigadas a conviver com a intolerância e o preconceito étnico, sexual, religioso ou econômico.

2. SUPRAESTATALIZAÇÃO DA EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS

A Educação em Direitos Humanos é uma prática recente na tradição latino-americana. É consequência da queda das ditaduras militares no final da década de 1970 e do processo de redemocratização dos países da América do Sul e Caribe. Teve como grande inspirador o sociólogo e educador brasileiro Paulo Freire, criador da Pedagogia do Oprimido.

A sua origem está ligada ao trabalho desenvolvido por organizações não governamentais interessadas em conscientizar as camadas populares sobre a importância das liberdades fundamentais proclamadas nos tratados internacionais. Durante os regimes ditatoriais, as entidades concentravam seus esforços na denuncia das violações aos direitos humanos – assassinatos, desaparecimentos, despejos forçados, tortura. Com o processo de democratização, passaram a investir na educação popular. Na década de 1980, muitas das ações foram apoiadas e financiadas pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos (IIDH), que – nos anos que se seguiram – exerceu grande protagonismo no sentido de incorporar o conteúdo de direitos humanos à educação formal e não formal.

Em 1999, o IIDH, sediado na Costa Rica, decidiu promover ações articuladas para a implementação da Educação em Direitos Humanos de forma mais ampla e democrática.  A iniciativa, coordenada pelo chileno Abraham Magendzo, contou com a participação de diversos países, inclusive o Brasil. Posteriormente, em novembro de 1999, convocou um Seminário em Lima para discutir o tema com mais profundidade. Na capital peruana, os pesquisadores debateram exaustivamente os principais problemas e desafios. Foram estabelecidas diretrizes para as atividades educativas a serem executadas, em nível regional, a partir de 2000.

A ideia era estimular o caráter transversal dos direitos humanos nos currículos escolares, espraiando-se por todas as disciplinas mediante estratégias educacionais dirigidas à formação política dos alunos. A educação popular reforçaria valores constitucionais como a liberdade, igualdade, solidariedade, democracia, justiça social, entre outros. Também introduziria nas salas de aula temas contemporâneos controvertidos: minorias, gênero, memória, propriedade privada, tortura, partidos políticos, meio ambiente, patrimônio cultural etc.

Paralelamente, a ONU manifestou grande interesse em promover ações educativas de grande amplitude visando ao fortalecimento da cidadania. Em 1993, a Declaração de Viena, editada pela Conferência Mundial de Direitos Humanos, estabeleceu que “a educação, a capacitação e a informação pública em direitos humanos são indispensáveis para estabelecer e promover relações estáveis e harmoniosas entre as comunidades e para fomentar a formação mútua, a tolerância e a paz”.

As Nações Unidas fixaram a Década das Nações Unidas para a Educação em Direitos Humanos no período compreendido entre 1º  de janeiro de 1995 a 31 de dezembro de 2004. Em 10 de dezembro de 2004, A Assembleia Geral das Nações Unidas criou o Programa Mundial de Educação em Direitos Humanos, cuja missão foi a de contribuir em escala mundial para o “desenvolvimento de uma cultura em direitos humanos”. A primeira etapa daria prioridade à educação primária e secundária; a segunda etapa concentraria seus esforços na educação universitária.

As atividades previstas no Programa tinham como objetivos centrais:

(a)    promover a interdependência, a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, inclusive dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, bem como o direito ao desenvolvimento;

(b)    fomentar o respeito e a valorização das diferenças, bem como a oposição à discriminação por motivos de raça, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra índole, bem como origem nacional, étnica ou social, condição física ou mental, ou por outros motivos;

(c)    encorajar a análise de problemas crônicos e incipientes em matéria de direitos humanos, em particular a pobreza, os conflitos violentos e a discriminação, para encontrar soluções compatíveis com as normas relativas aos direitos humanos;

(d)    atribuir às comunidades e às pessoas os meios necessários para determinar suas necessidades em matéria de direitos humanos e assegurar sua satisfação;

(e)    inspirar-se nos princípios de direitos humanos consagrados nos diferentes contextos culturais e levar em conta os acontecimentos históricos e sociais de cada país;

(f)     fomentar os conhecimentos sobre instrumentos e  mecanismos para a proteção dos direitos humanos e a capacidade de aplicá-los nos âmbitos mundial, local, nacional e regional;

(g)    utilizar métodos pedagógicos participativos que incluam conhecimentos, análises críticas e técnicas para promover os direitos humanos;

(h)    fomentar ambientes de aprendizado e ensino sem temores nem carências, que estimulem a participação, o gozo dos direitos humanos e o desenvolvimento pleno da personalidade/individualidade humana;

(i)      ter relevância na vida cotidiana das pessoas, engajando-as no diálogo sobre maneiras e formas de transformar os direitos humanos, de expressão abstrata das normas, na realidade das condições sociais, econômicas, culturais e políticas[4].

Em 30 de setembro de 2010, o Conselho de Direitos Humanos da ONU editou um plano de ação para a segunda fase do Programa Mundial de Educação em Direitos Humanos (2010-2014). Houve significativa ampliação dos objetivos originais. Além do ensino superior, as ações destinam-se à formação de funcionários públicos – policiais civis e militares, agentes penitenciários, professores da rede pública, serventuários de justiça, membros do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Dessa forma, os direitos humanos passam a ser incorporados, ainda que de forma transversal, ao conteúdo disciplinar de todos os cursos, métodos de aprendizagem, atividades de ensino, extensão e pesquisa. O mesmo deve acontecer na formação profissional do magistério e do funcionalismo público, a fim de vincular as atividades administrativas à observância dos direitos fundamentais.

A orientação das Nações Unidas consiste na ampla difusão dos direitos e garantias fundamentais a partir de modelos educacionais destinados à construção da cidadania democrática, baseada na cultura de valores, no reconhecimento da condição de sujeito de direitos e na dignidade da pessoa humana.

3. A EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição de 1988 foi o marco normativo da Educação em Direitos Humanos no Brasil. O país, ainda traumatizado com os anos de ditadura militar, convocara uma Assembleia Constituinte para redesenhar o modelo de Estado, agora sob o formato de Estado Constitucional de Direito. Pela primeira vez em nossa história o texto constitucional positivou de forma objetiva os direitos sociais como prestações positivas a serem asseguradas universalmente a todos, mediante políticas públicas, programas sociais, ações afirmativas. Entre os direitos definidos no art. 6º da CF, a educação ostenta o primeiro lugar, seguido da saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

E não parou por aí. Entre os artigos 205 a 214, a Constituição Federal disciplina largamente o direito à Educação no Brasil. O texto constitucional estabelece que ela é um dever do Estado e da família, tendo como linhas mestras o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

A Educação em Direitos Humanos é um instrumento eficaz para a promoção da efetividade desse importante direito social, sobretudo no que concerne à formação para o exercício da cidadania. Tanto é assim que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) estabelece em seu art. 2º as mesmas finalidades estatuídas pela Constituição Federal. O atual Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3), lançado em 21 de dezembro de 2009 (Decreto n, 7037)[5] , reafirma as finalidades da Educação e Cultura para os direitos humanos: formação de nova mentalidade coletiva para o exercício da solidariedade, respeito às diversidades e tolerância. Nesse sentido, deve promover a formação do sujeito de direitos, além de combater o preconceito, a discriminação e violência, requisitos para uma sociedade igualitária, libertária e justa.

Em 2003, o Governo Federal criou o Comitê Nacional de Educação em Direitos Humanos (Decreto Ministerial n. 98/2003), formado por especialistas, membros da sociedade civil, representantes de instituições públicas e privadas, além de organismos internacionais, cujo desafio era apresentar a primeira versão do Plano Nacional de Educação e Direitos Humanos (PNEDH). O documento foi exaustivamente debatido em processo de consulta por cerca de cinco mil pessoas, de todos os Estados do país. A versão final só foi concluída em 2006, após consulta pública via internet.

A principal ambição do PNEDH consiste em difundir nacionalmente a cultura dos direitos humanos, mediante a propagação de valores solidários, cooperativos e de justiça social. Para isso prevê ações concretas nos seguintes setores: educação básica, educação superior, educação dos profissionais dos sistemas de justiça e segurança e profissionais dos meios de comunicação.

O PNEDH considera a Educação em Direitos Humanos um processo sistemático e multimensional, que orienta a formação do sujeito de direitos, nos seguintes níveis, verbis:

a)     apreensão de conhecimentos historicamente construídos sobre direitos humanos e sua relação com os contextos internacional, nacional e local;

b)     afirmação de valores, atitudes e práticas sociais que expressam a cultura em direitos humanos em todos os espaços da sociedade;

c)     formação de uma consciência cidadã capaz de fazer-se presente nos âmbitos cognitivo, social, ético e político;

d)     desenvolvimento de processos metodológicos participativos e de construção coletiva, utilizando linguagem e materiais didáticos contextualizados, e,

e)     fortalecimento de práticas individuais e sociais que gerem ações e instrumentos em favor da promoção, proteção e defesa dos direitos humanos, assim como a reparação das violações sofridas[6].

Em síntese, a Educação em Direitos Humanos fundamenta-se na Constituição Federal, como mecanismo de efetivação do direito fundamental à educação. Também encontra sustentação na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e no PNDH-3, que lhe consagrou espaço generoso em seu texto. As ações pedagógicas gerais estão previstas no Plano Nacional em Educação em Direitos Humanos. A competência para a sua implementação não é exclusiva da União Federal, mas envolve também medidas a serem adotadas por todos os entes federativos, organizações não governamentais, instituições públicas e privadas. Por fim, a iniciativas possuem ampla abrangência, atingindo os mais diversos seguimentos da sociedade civil, no âmbito da educação formal, não formal, profissionalizante, formação de funcionários públicos, profissionais da imprensa e formadores de opinião.

4. OS DESAFIOS DA EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS

A Educação em Direitos humanos é a ferramenta mais poderosa para fortalecer a cidadania, combater o arbítrio, a intolerância e o preconceito. Daí a necessidade de estratégias para a formação de educadores especializados, isto é, “pessoas que projetam, desenvolvem, implementam e avaliam atividades em direitos humanos e programas de ensino em contextos de educação formal, informal e não formal” (ONU – Plano de Ação – 2ª Fase)”. Essa função não é privativa de docentes com formação universitária; também pode ser exercida por ativistas, ONG’s, sindicatos, partidos políticos – enfim, em todos os setores da sociedade civil comprometidos com a democracia e com os direitos fundamentais.

A pauta é vastíssima. Sua abordagem é essencialmente multidisciplinar, interdisciplinar e multidimensional. Implica o debate sobre o conhecimento e compreensão dos direitos humanos: universalidade, indivisibilidade, interdependência e mecanismos nacionais e internacionais de proteção. Abrange ainda reflexões sobre temas cotidianos como o assedio moral, pedofilia, homofobia, tráfico de entorpecentes, pobreza, desigualdade social, reforma agrária, formatação da família, trabalho infantil, doenças sexualmente transmissíveis e violência doméstica.

Os principais desafios da Educação em Direitos Humanos são: (a) a construção do sujeito de direitos; (b) promoção do processo de empoderamento; (c) memória: “educar para o nunca mais” e (d) socialização dos valores e princípios constitucionais.

A concepção de sujeito de direitos tem suas origens no positivismo e traduz a capacidade inerente a toda pessoa humana de ser titular da “vantagem” assegurada pela norma jurídica. Ao nascerem com vida, todos os seres humanos assumem essa condição, podendo exigir do Estado e de particulares uma infinidade de pretensões, ações, exceções. Os direitos humanos são universais e beneficiam aos sujeitos de direitos independentemente de nacionalidade, idade, raça, convicções religiosas, filosóficas ou políticas.

O problema é que nem todos têm consciência disso. As desigualdades sociais, a educação deficitária, a exclusão social, os serviços públicos de baixa qualidade, a repressão policial, tudo impede o desenvolvimento dos processos de conscientização popular para a formação de cidadãos participativos e ciosos de suas prerrogativas constitucionais. Daí porque o grande desafio da Educação em Direitos Humanos é a formação de sujeitos de direitos. Cabe a ela promover o “despertar” para a nova realidade, através de ações como conhecer, promover e defender.

O sujeito de direitos é a pessoa que conhece os principais tratados internacionais e o catálogo de direitos fundamentais contidos na Constituição de seu país. Sobretudo os direitos de liberdade (expressão, circulação, comunicação, religião, devido processo legal...), as garantias processuais (habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, habeas data...), os direitos sociais, econômicos e culturais (educação, saúde, moradia, segurança, proteção aos necessitados, bens imateriais...) e os direitos de solidariedade (meio ambiente, patrimônio cultural, consumidor, crianças, adolescentes e idosos). Estabelece interlocução com instituições democráticas como o Ministério Público, Procons, Poder Judiciário, Poder Executivo, OAB, Defensoria Pública, meios de comunicação etc., conhecendo os procedimentos para encaminhar representações, abaixo-assinados, denúncias, audiências públicas, mediações.

Também tem o compromisso de promover os direitos humanos em ampla escala social, colocando seus conhecimentos à disposição da coletividade a que pertence. Participa ativamente de ações educativas, debates, movimentos populares, organizações associativas e sindicais. Sua missão consiste, ainda, em multiplicar os sujeitos de direitos e fortalecer a cidadania, utilizando a palavra e métodos pedagógicos como principais armas em defesa da dignidade da pessoa humana. Isto significa que deve estar habilitado para produzir um discurso jurídico coerente e racional para exigir a correta aplicação das normas jurídicas asseguradoras de direitos fundamentais.

Há também a dimensão do ativismo. Ele está legitimado para defender os direitos humanos contra o arbítrio e a opressão.  Para Abraham Magendzo, “o sujeito de direito tem a capacidade de defender e exigir o cumprimento dos seus direitos e os de terceiros com argumentos fundamentados e informados, com um discurso assertivo, articulado e racionalmente convincente. Faz uso do poder da palavra e não da força, porque o seu interesse é a persuasão e não a submissão[7]”.

Já a promoção do processo de empoderamento exige uma metodologia voltada para a transformação interior dos sujeitos de direito, levando-os a, verdadeiramente, assumir a sua condição de cidadãos ativos. Exige uma pedagogia libertadora, que deve envolver as vítimas de violações aos direitos humanos, as vozes silenciadas e as expectativas frustradas. Sobretudo os grupos que historicamente sempre estiveram em condição de grande vulnerabilidade – mulheres, negros, homossexuais, empregadas domésticas, trabalhadores rurais, desempregados etc. O educador popular tem a missão de despertar as energias represadas dos oprimidos para que assumam o papel de protagonistas de suas vidas e participem ativamente das instâncias de deliberação coletiva. Exige o permanente combate à passividade, ao conformismo, à baixa autoestima, à indiferença. Aspira a completa e definitiva emancipação do sujeito de direito. Por essa razão afirma Vera Lucia Candau que “o empoderamento começa por liberar a possibilidade, o poder, a potência que cada pessoa tem para que seja sujeito de sua própria vida[8]”. Os cidadãos são verdadeiramente convocados para assumir a tarefa de tornar exigíveis e efetivos os direitos humanos, mediante o uso da argumentação e do diálogo[9]. A partir daí nascerá o verdadeiro sujeito de direitos.

O processo educacional também deve estar comprometido com a memória: o educar para o “nunca mais”. Sob essa perspectiva teórica, os educadores devem insistir na memória de fatos históricos que implicaram violações aos direitos humanos e na negação da democracia, a exemplo dos regimes de exceção, da repressão política, das mortes e desaparecimento de opositores. A estratégia consiste em transmitir às novas gerações a “ética da atenção”, que permite repudiar os atos cotidianos que reproduzam as crueldades do passado. A prática do “nunca mais” estabelece o compromisso com a luta contra a impunidade, a censura, a tortura, o medo e a negação das liberdades fundamentais.

O constitucionalismo brasileiro tem passado por profundas transformações desde a promulgação da Constituição de 1988. Entre os avanços mais expressivos está o reconhecimento da força normativa dos valores e princípios positivados em seu texto. A dignidade da pessoa humana foi elevada à condição de metavalor, que se exterioriza axiologicamente através da igualdade, liberdade e solidariedade. O preâmbulo da Carta também enumera a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Por outro lado, os direitos fundamentais integram uma ordem de valores e princípios detentores de aplicabilidade imediata e força vinculante em relação aos poderes ao Executivo, Legislativo e Judiciário. Além disso, a judicialização da política deslocou para o Judiciário o debate sobre a implementação das políticas públicas e da efetividade dos direitos sociais. Nesse contexto, a socialização dos valores e princípios constitucionais favorecerá nacionalmente a difusão da cultura em direitos humanos, formando sujeitos de direitos críticos, conscientes de suas prerrogativas constitucionais e imbuídos na luta pela efetividade da Constituição.

PARA CONCLUIR: APREENSÃO E INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Em 1975, o jurista alemão Peter Härbele desenvolveu, com muito sucesso, o paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. A ideia central estava em que a interpretação constitucional não era um conhecimento público do Direito, uma exclusividade de seus operadores, monopólio dos tribunais. Ao contrário, todos os cidadãos deveriam ser convocados para a tarefa. Härbele queria estender a ação interpretativa dos direitos humanos para todos os setores da sociedade civil, para os cidadãos, para os sindicatos, para os estudantes, para as organizações não governamentais, para os grupos vulneráveis. Suas ideias tiveram grande repercussão no Brasil, influenciando a instituição do amicus curiae[10] – etimologicamente, amigo da Corte, legitimado para a intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade, podendo manifestar-se sobre as questões de direito e contribuir, em nome de setores da sociedade civil, para a solução da controvérsia, sem assumir a condição de parte da ação. Também sob sua influência, foram instituídas audiências públicas convocadas pelo STF para ouvir a opinião pública a respeito de temas controvertidos, como a bioética e a aplicação de determinados direitos sociais.

Para Härbele, a Constituição reflete um conjunto de valores fundamentais que têm na dignidade humana a sua principal justificação Sustenta que o sucesso do paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição passa, necessariamente, pela Educação em Direitos Humanos. Ele ensina que

O paradigma da sociedade aberta dos intérpretes constitucionais deveria ser objeto da pedagogia. Em outras palavras, os direitos humanos já deveriam ser aprendidos na escola como objetivos da educação, como foi proposto antes pelas Constituições do Peru e da Guatemala. Na Argentina, a juventude deveria ser incentivada desde cedo a participar dos processos de criação e interpretação do Direito por meio de petições e discussões. Em 1974, numa conferência em Berlim, me animei a formular a seguinte hipótese: das escolas dependem a teoria constitucional que possamos desenvolver no futuro[11].

A Carta de 1988 está impregnada de postulados neoconstitucionalistas que se irradiam para todos os ramos do Direito. Os direitos fundamentais estão na centralidade do ordenamento jurídico vinculando e dirigindo as instituições estatais e a conduta de particulares. O discurso jurídico é construído a partir de uma retórica baseada em princípios regras e valores constitucionais, concebida com o intuito de desenvolver hermenêutica concretizadora dos direitos humanos, sobretudo em casos que versam sobre o déficit de direitos sociais. Cada vez mais o Judiciário brasileiro tem aplicado os tratados internacionais de direitos humanos no julgamento de casos concretos. Este cenário exige maior presença de cidadãos ativos, dispostos a protagonizar as mudanças por que passa o Estado Constitucional de Direito no Brasil.

Os cursos jurídicos têm grande responsabilidade na tarefa pedagógica. Acreditamos que as atividades de ensino, pesquisa e extensão universitária, no âmbito da graduação e da pós-graduação, devem-se voltar para o despertar do sujeito de direitos, para a memória e para a socialização dos valores e princípios constitucionais. Os direitos humanos fundamentais não pode ser apenas uma disciplina acadêmica, vinculada ao Direito Constitucional. Seu vasto conteúdo programático deve se capilarizar para as demais disciplinas, sempre na perspectiva crítica e multidimensional.

Sob que ótica deve ser ofertada a Educação em Direitos Humanos no Brasil? Defendemos o viés garantista, nos termos propostos por Luigi Ferrajoli. Trata-se de doutrina baseada em postulados como o reconhecimento, respeito e defesa dos direitos fundamentais, no construção de garantias processuais capazes de proteger o indivíduo contra o arbítrio estatal, na imposição de limites à atuação do Estado a fim de permitir o livre desenvolvimento da personalidade humana, no que tange à integridade física, psíquica e moral. Reproduz o discurso contra todas as formas de despotismo, repudiando práticas tirânicas, totalitárias, ditatoriais, barreiras segregativas e os tratamentos desiguais.

Esse modelo só funciona quando o Estado Constitucional de Direito vive a normalidade democrática, a partir de uma Constituição legítima, com a plena separação e independência dos poderes, prevalência da legalidade, estabilidade política, combate à corrupção e eficiente jurisdição constitucional. É nessa ambiência, e apenas nela, que os direitos fundamentais podem sem vivenciados por todos, sem qualquer distinção arbitrária.

O Estado sancionador exerce o monopólio do ius puniendi. Aplica sanções penais e administrativas. A tutela individual consiste no pleno respeito ao devido processo legal, com todas as garantias que lhe são inerentes: ampla defesa, contraditório, assistência de um advogado, duplo grau de jurisdição, presunção de inocência, duração razoável do processo. O sujeito de direitos deve internalizar esses conceitos, conhecendo as garantias constitucionais necessárias para se proteger do abuso de poder, da tortura e dos tratamentos desumanos e degradantes.

A repressão à criminalidade exige um equilíbrio entre os meios utilizados as finalidades almejadas pelo Estado. O princípio da proporcionalidade e o devido processo legal são escudos protetores contra as investidas despóticas do aparato policial.

A Educação em Direitos Humanos deve, por fim, conscientizar os cidadãos de sua condição de “credores” das prestações estatais positivas contidas na Constituição Federal. Ao lado das liberdades públicas, os direitos sociais exercem importante papel no empoderamento das práticas que envolvem a igualdade de pontos de partida e o bem-estar da coletividade. Isso os fará exigir serviços públicos de boa qualidade, políticas sociais destinadas a grupos mais vulneráveis, a diminuição das desigualdades sociais e regionais, a proteção do patrimônio público. Também os capacitará a exigir a satisfação do mínimo existencial, a progressividade dos direitos econômicos, sociais e culturais. O  resultado será um verdadeiro ativismo popular em defesa da solidariedade, o que implica o fortalecimento do sentimento de pertença que o impulsionará à tutela dos interesses difusos e coletivos da sociedade.

No famoso discurso proferido em homenagem os primeiros heróis mortos na Guerra do Peloponeso em 430 a.C, considerado o mais importante da Antiguidade, Péricles afirmou que “consideramos o cidadão que se mostra estranho ou indiferente à política, não como um amigo do repouso, mas como um ente inútil à sociedade e à República[12]”. O líder ateniense era partidário da cidadania ativa, participativa, questionadora. Mas abominava a neutralidade dos concidadãos que mantinham uma postura de neutralidade, a fim de preservar os seus bens materiais e a tranquilidade no lar. Esses eram condenados ao ostracismo, transformavam-se em párias, desprovidos do direito de cidade.

A construção da cultura em direitos humanos no Brasil está condicionada à existência de um modelo educacional voltado para a formação de cidadãos ativos, aptos a defender os interesses individuais e coletivos, posicionar-se politicamente diante dos desafios e manusearem os instrumentos de democracia participativa. Cidadãos que se reconheçam como sujeitos de direito e se disponham a lutar por eles, elevando a sua voz em defesa da liberdade, igualdade, solidariedade e democracia. Enfim, cidadãos que conheçam, leiam e interpretem a Constituição de seu país, avivando a memória para o “nunca mais” e lutando pela efetividade dos direitos fundamentais. Só assim o projeto de Educação em Direitos Humanos surtirá os efeitos esperados pelo povo brasileiro.

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[1] Pesquisa divulgada em 6 de dezembro de 2012.

[2] MAGENDZO, Abraham. Educación en derechos humanos – un desafío para los docentes de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 23.

[3] ONU. Conselho de Direitos Humanos. Projeto de Plano de Ação para a segunda etapa (2010-2014) do Programa Mundial para a Educação em Direitos Humanos, p. 5. Disponível em http://www.unesco.org .

[4]ONU. Conselho de Direitos Humanos. Projeto de Plano de Ação para a segunda etapa (2010-2014) do Programa Mundial para a Educação em Direitos Humanos, p. 6. Disponível em http://www.unesco.org .

[5] Em 1996, o Governo Brasileiro criou o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-1), instituído pelo Decreto 1.904/96 (que terminou sendo revogado pelo Decreto n. 4229/02). O PNHH-2 foi criado em 2002, sob a coordenação Secretaria de Estado de Direitos Humanos, Governo Fernando Henrique Cardoso. Ambos foram substituído pelo PNDH-3, ora aplicado no Brasil.

[6] Plano Nacional de Educação em Direitos Humanos/Comitê Nacional de Educação em Direitos Humanos (versão em língua espanhola). Brasília: Secretaria Especial de Direitos Humanos, Ministério da Educação, Ministério da Justiça, UNESCO, 2008, p. 25.

[7] MAGENDZO, Abraham. Educación en derechos humanos – un desafío para los docentes de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 33.

[8] CANDAU, Vera Maria. Educação em Direitos Humanos: desafios atuais. João Pessoa: EDUFPB, p. 404.

[9] MAGENDZO, Abraham. Educación en derechos humanos – un desafío para los docentes de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 27.

[10] Cf. art. 23, § 1º, da Resolução n. 390/2004 do Conselho da Justiça Federal e Lei n. 9.868/1999, que regula o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade ( art. 7º, § 2º).

[11] Consultor Jurídico. Cultura e direito. Entrevista a Peter Härbele a Gustavo Ferreyra, disponível em http://www.conjur.com.br/2010-fev-13/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao. Acesso em 7 de dezembro de 2012.

[12] Sodré, Hélio. História Universal da Eloquência. Petrópolis: Catedral das Letras, p. 71.

Sindicância X Processo Administrativo Disciplinar (PAD)

Sindicância X Processo Administrativo Disciplinar (PAD)

O processo administrativo disciplinar – PAD (lato sensu) abrange a sindicância administrativa e o processo administrativo disciplinar (stricto sensu), nos termos do art. 143 da Lei nº 8.112/90.

O proc. adm. disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração, enquanto que a sindicância é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição ao infrator. Esta é o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar.

Numa primeira modalidade a sindicância caracteriza-se como peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar, ou seja, é meio de apuração prévia. A segunda espécie seria a sindicância de caráter processual, pois destina-se a apurar a responsabilidade de servidor identificado, por falta leve, podendo resultar em aplicação de pena – é um processo administrativo disciplinar sumário.

A sindicância administrativa poderá resultar em:

I – arquivamento do processo, no caso de inexistência de irregularidade ou de impossibilidade de se apurar a autoria;

II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; ou

III – instauração de processo administrativo disciplinar.

O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.

Após as apurações deve a administração pública chegar à conclusão se cabe ou não instaurar o processo administrativo disciplinar. Verificando que o caso concreto exige a aplicação de punição administrativa, que não é compatível com a sindicância, deve proceder à instauração do referido processo, abrindo prazo para defesa do acusado, sob pena de nulidade do processo.

A instauração de PAD será sempre necessária para a aplicação das penalidades de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada e no caso de suspensão superior a 30 dias (o limite da penalidade de suspensão é de 90 dias).

Nos demais casos, basta a sindicância para apurar a infração imputada ao servidor e, desde que se lhe assegure contraditório e ampla defesa prévios, aplicar a respectiva sanção – advertência ou suspensão por até 30 dias.

As fases do processo administrativo disciplinar de procedimento ordinário são, no sistema federal: a) instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento (art. 151 da Lei nº 8.112/90).

A instauração do processo administrativo disciplinar tem início com a publicação da portaria que constituiu a comissão processante, composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente instauradora, que indicará dentre eles, o seu Presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.(Lei n.º 8.112/90, art. 149).

Não poderá participar de comissão de sindicância administrativa ou de processo administrativo disciplinar, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (Lei n.º 8.112/90, art. 149, § 2º).

A designação de agente público para integrar comissão de processo administrativo disciplinar constitui encargo de natureza obrigatória, exceto nos casos de suspeições e impedimentos legalmente admitidos no Código de Processo Penal – CPP.

Observa-se, portanto, que, em virtude do princípio da oficialidade, compete à Administração, o impulso de ofício do processo. A autoridade que tiver conhecimento de infração no serviço público está obrigada a realizar a sua apuração imediata.

O prazo para a conclusão do processo disciplinar federal não excederá 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

Informativo 257 STF:

Sindicância: Natureza Inquisitorial

Tendo em vista que a sindicância, enquanto medida preparatória para o processo administrativo, não observa o princípio da ampla defesa, o Tribunal indeferiu mandado de segurança em que se pretendia a anulação da pena de demissão imposta a servidor público, sob a alegação de ausência do direito ao contraditório durante o inquérito administrativo. Entendeu-se não caracterizado o cerceamento de defesa em face da demonstração nos autos de que o impetrante efetivamente teve assegurada sua participação no processo disciplinar, no qual foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedente citado: MS 22.789-RJ (DJU de 25.6.99).
MS 23.261-RJ, rel. Ministra Ellen Gracie, 18.2.2002. (MS-23261)

OBS.: A Súmula Vinculante nº 5, aprovada por unanimidade e editada na sessão do dia 07 de maio de 2008, com a seguinte redação: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, revoga a Súmula 343, do STJ, que tem a seguinte dicção: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar”.

Dessa forma, os Ministros do Supremo entenderam que, no Processo Administrativo Disciplinar, a presença do advogado é uma faculdade colocada à disposição do servidor público federal nos termos do disposto no artigo 156 da Lei 8.112/90.

Importante lembrar que as súmulas, editadas com fundamento no art.103 da CF, têm efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

• A observância da Súmula Vinculante nº 5 do STF, no entanto, está restrita aos procedimentos de natureza civil-administrativa. Será, pois, afastada na esfera de procedimentos penais, nos quais está em jogo a liberdade, razão pela qual devem ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. O procedimento administrativo disciplinar instaurado no âmbito penal com a finalidade de apurar falta grave do preso deve contar com a presença de advogado.
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RESUMO EM ESQUEMAS- LINK
http://www.estudaqui.com.br/geral/arquivos/6_PAD_ensaio(CMAGNO).pdf

SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Leyla Viga Yurtsever*

RESUMO

Este artigo aborda o processo administrativo disciplinar PAD e a sindicância em suas diversas etapas e características administrativas e jurídicas. A relação entre Estado e indivíduo quando maculada por qualquer ação considerada lesiva e, estipulada em lei, deve ser sanada conforme os procedimentos legais. Neste sentido, tanto a sindicância quanto o processo administrativo disciplinar se firmam como instrumentos de legitimados e competentes para apurar quaisquer irregularidades no exercício público, imputando quando necessário as sanções previstas em lei, estando ainda estruturado em princípios norteadores que asseguram sua eficácia. Ao reconhecer estes instrumentos a administração pública assegura a sociedade sua capacidade em gerir suas atividades, recursos e indivíduos colocados sob sua tutela.

Palavras-chave: Processo Administrativo Disciplinar, Sindicância, Direito Administrativo.

INTRODUÇÃO

A administração pública tem as suas atividades, discricionárias ou vinculadas subordinadas à lei (CF, art. 37). Impor estes limites garante que esta não poderá exercer sua competência além daqueles traçados pelas normas pertinentes. Ações estatais promovidas sem quaisquer parâmetros legais tornam-se injurídicas. Oportunamente, a Administração Pública ao exercer controle de suas atividades ou servidores se utiliza de instrumentos visando confirmá-las ou desfazê-las. Dentre estes instrumentos têm-se o processo administrativo disciplinar e a sindicância no âmbito federal, disciplinados nos artigos 143 a 182 da Lei 8.112/90.

A sindicância é uma fase preliminar à instauração do processo administrativo. Sua instauração pode dar-se sem indiciado, objetivamente, para se verificar a existência de irregularidades. Apurada a veracidade dos fatos, deve a sindicância apontar seus prováveis autores ou responsáveis. Nessa fase preliminar, não há necessariamente defesa, porque não conclui por uma decisão contra ou em favor de pessoas, mas pela instauração do processo administrativo ou pelo arquivamento da sindicância. O prazo para conclusão não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período (Art. 145, parág. único, Lei 8.112/90).

O processo administrativo disciplinar consiste no conjunto ordenado de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito da administração pública cometida por servidor. O processo administrativo disciplinar deve garantir a ampla defesa e o contraditório, pois irá impor sanção a funcionário ou administrado, que dirá respeito a determinado fato.

A administração pública pode impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fim de manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execução e prestação dos serviços públicos. Nesse objetivo, o processo administrativo disciplinar é o instrumento legalmente previsto para o exercício controlado deste poder, podendo, ao final, redundar em sanção administrativa, que funciona para prevenir ostensivamente a ocorrência do ilícito e, acaso configurada, para reprimir a conduta irregular.

1.1 Sindicância e PAD - objetivo de cada instituto

A Sindicância tem por objetivo realizar uma averiguação preliminar sobre ocorrências anômalas no serviço público, as quais confirmadas fornecerão elementos concretos para abertura do processo administrativo. Seu objeto de investigação poderá ser a apuração de infração não perfeitamente conhecida, mas que, com certa dose de segurança, sabe-se de sua existência e determinar seus autores.

Sua finalidade é servir de base preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar. Contudo, em termos teóricos e práticos, é possível instaurar-se o processo administrativo disciplinar sem a devida sindicância. Tal procedimento não anula, a eficácia do processo administrativo disciplinar.

O objetivo do processo administrativo disciplinar é a tutela da hierarquia através da apuração imediata da falta cometida e, em seguida, da aplicação justa da pena cominada no Estatuto do Funcionário, na sua respectiva esfera (União, Estado ou Município). Para as punições disciplinares menos graves basta a apuração por meios sumários (Art. 133 e 140, Lei 8.112/90) ou sindicâncias. Para as mais graves é de rigor o processo administrativo.

O processo administrativo disciplinar não tem por objetivo a apuração de nenhum crime capitulado no respectivo Estatuto do servidor e no Código Penal, mas, tão-só, o ilícito administrativo, tanto que, encerrados os trabalhos e proferida a decisão, esta não transpõe a órbita administrativa para repercutir no âmbito da jurisdição penal.

Enquanto o processo administrativo disciplinar é meio formal, solene, de apuração das infrações cometidas pelos servidores e conseqüente aplicação da pena administrativa, a sindicância é processo sumário de elucidações de irregularidades no serviço público, praticadas por servidores, não servindo, portanto, de base para a aplicação de qualquer pena.

A sindicância, por seu caráter preliminar, poderá desenvolver seu trabalho de apuração de maneira sigilosa ou pública. Ainda considerando seu aspecto preliminar, não haverá, na sindicância, contraditório. Na sindicância há investigação para verificar a existência de determinado fato e descobrir-se os supostos autores, o que justifica a ausência de contraditório, vez que não há indiciados, nem infração comprovada.

Já o processo administrativo disciplinar tem entre suas características informativas a ampla defesa do acusado e aplicação de pena, caso seja, se comprove a culpabilidade do servidor. A pena pode variar entre repreensão, multa, suspensão (superior a 30 dias), destituição de função, demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade (Arts 146 e 161, Lei 8.112/90). Embora o Processo Administrativo Disciplinar tenha por base as informações apuradas na sindicância, este poderá existir sem a mesma.

1.2 Princípios informativos no processo disciplinar e normas subsidiárias

O processo administrativo disciplina é regido por diversos princípios que visam dar maior segurança e grau de certeza à Administração e aos administrados em geral.

a) Legalidade

O administrador só pode agir, de modo legítimo, se obedecer aos parâmetros que a lei fixou (Art. 37, CF). A administração é obrigada a submeter-se a todas as normas que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a elas se contraponha. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

b) Objetividade

Tal princípio estipula que o administrador somente pode perseguir objetivos que atendam ao interesse da coletividade. O alvo administrativo deve consistir sempre na satisfação do interesse público. A Constituição Federal no artigo 37 não se refere a este princípio, mas, ele sobressai de outros princípios lá mencionados, tais como o da impessoalidade e da moralidade.

c) Oficialidade

Por este, cabe a administração pública, e somente a ela, a movimentação do processo administrativo, ainda que instaurado por provocação de particular, e adotar tudo o que for necessário e adequado à sua instrução. Mesmo porque muitas vezes o interesse pessoal específico é que não se instaure processo algum.

d) Informalismo

Tal princípio significa que, dentro da lei, sem quebra da legalidade, pode haver dispensa de algum requisito formal, sempre que sua ausência não prejudicar terceiros nem comprometer o interesse público.

e) Publicidade

Como regra geral, os atos praticados pelos agentes administrativos sejam eles instrumentais ou decisórios, não devem ser sigilosos. Salvo se o interesse público exigir o sigilo, o processo administrativo deve ser instaurado e se desenrolar com o estrito atendimento do princípio da publicidade.

d) Ampla defesa e contraditório

Ao estipular a ampla defesa (CF, artigo 5º, LV) deve-se propiciar os meios para fazê-la. É preciso que o acusado tenha acesso a todas as informações daquilo que, precisamente pese sobre ele.

O contraditório reside da possibilidade de diálogo entre as partes, ou seja, é preciso alternância das manifestações das partes interessadas. Não basta que a Administração Pública, por sua iniciativa e por seus meios, colha os argumentos ou provas que lhe pareçam significativos. É essencial que ao acusado seja dada a possibilidade de produzir suas próprias razões e provas, dando-lhe a possibilidade de examinar e contestar os argumentos, fundamentos e elementos probantes que lhe sejam favoráveis.

f) Duplo grau de jurisdição administrativa

Autoriza o direito do administrado ter reexaminada a decisão que lhe foi contrária. No processo administrativo disciplinar, isto se manifesta por meio do pedido de reconsideração, do recurso hierárquico e da revisão processual.

g) Verdade material

No processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade. A autoridade administrativa competente não fica obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento.

h) Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas.

i) Moralidade

O princípio da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso.

j) Coisa julgada material

É a eficácia, a força que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a qualquer recurso ordinário ou extraordinário. Isto implica em dizer que a coisa julgada material tem alguma relação com a coisa julgada formal. Para que ocorra a primeira, há mister a ocorrência da segunda, ou seja, a preclusão de todos os recursos.

Em relação às normas subsidiárias, e preciso considerar que, no âmbito do Direito Administrativo é necessário a consulta em outras fontes para a busca da verdade real, tais como: Constituição Federal; Estatuto Federal, Lei nº 8.112/90; Lei do Processo Administrativo, Lei nº 9.784/99; Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, Decreto nº 1.171/94; Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional; Direito Administrativo; as normas e os princípios do Direito Penal e Processual Penal; as normas e os princípios do Código Civil e de Processo Civil.

2. SINDICÂNCIA

a) Sindicância inquisitorial ou investigativa

Instaurado em virtude de irregularidades noticiadas, geralmente de forma imprecisa e difusa. O trabalho a ser realizado pela comissão será o de uma investigação sigilosa e discricionária. Dessa sindicância não poderá resultar a aplicação de penalidade ao servidor, porque não observadas as mencionadas garantias constitucionais (art. 5º LV, da CF/88). Caso contrário, o ato disciplinar estaria revestido de vício insanável, acarretando a nulidade de todo o procedimento.

b) Sindicância autônoma ou acusatória ou punitiva

É aquela que, sendo instaurada a partir de uma acusação formal contra o servidor, é regida pelo contraditório desde o início, e assegura, em quaisquer de suas fases, a ampla defesa aos acusados. Ela é a base para a edição do ato punitivo, desde que seja a punição de advertência ou de suspensão de no máximo 30 (trinta) dias (COSTA, 2005).

c) Sindicância conectiva

Nesta espécie são guardadas todas as características da sindicância autônoma, servindo de elemento de interligação para que seja inaugurado o processo disciplinar, pela presunção do conteúdo das apurações, que os infratores deverão ser punidos com penas cuja gravidade levará à suspensão superior a 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão.

A sindicância é o meio mais célere de apurar irregularidades praticadas pelos servidores e da conclusão pode resultar (art. 145, Lei 8.112/90):

a) Arquivamento do processo;

b) Aplicação direta das penalidades de advertência ou suspensão por 30 dias;

c) Instauração de Processo Administrativo Disciplinar, se o caso ensejar aplicação de penalidades mais graves.

2.1 Fases da sindicância

A portaria que instaura a sindicância deverá, necessariamente, delinear, de forma resumida, os fatos a serem apurados e individualizar a ação de cada agente ou imputado. Não se admite denúncia temerária, baseada em fatos inconsistentes, sob pena de ilegitimidade do procedimento, o que, enseja seu arquivamento por insuficiência de requisitos (art. 144, Lei 8.112/90, parágrafo único).

As comissões de sindicância deverão ser compostas necessariamente de três servidores estáveis, nos termos do art. 149 da Lei no 8.112, de 1990, conforme redação dada pela Lei no9.527, de 1997. A Lei nº 8.112, de 1990, em nenhum momento, estabelece a possibilidade da comissão sindicante ser composta de apenas um ou dois membros.

a) Instauração

Depois de publicada a portaria de designação da comissão sindicante, começa a correr o prazo de 30 (trinta) dias para a conclusão dos trabalhos, prorrogáveis por igual período, desde que o pedido à autoridade que determinou a abertura da sindicância seja fundamentado (parág. único do art. 145 da Lei nº 8.112/90). Assim, deve a comissão ser instalada imediatamente após a publicação da respectiva portaria de designação, iniciando de pronto seus trabalhos.

b) Instrução

Nesta fase há indicação das provas e juntada de documentos capazes de conferir segurança e robustez aos trabalhos da comissão, sendo tomados os depoimentos, feitas as acareações, investigações e demais diligências, sendo cabível recorrer à ajuda de técnicos e peritos.

O depoimento não poderá ser apresentado à comissão por escrito (art. 158 da Lei no 8.112/90), mas prestado oralmente e reduzido a termo pelo secretário da comissão durante a audiência e inserido nos autos do procedimento da sindicância. Quando depoimentos essenciais para a elucidação dos fatos forem frontalmente divergentes pode-se promover a acareação de testemunhas.

Ao final da instrução, ocorre a indiciação do sindicado, se for o caso, por meio de despacho. O art. 161 da Lei n.º 8.112/90, é aplicável à sindicância Assim, o despacho de indiciação não poderá ser vago, incerto, temerário ou infundado. O sindicado deverá saber do que se defender em concreto, do que está sendo acusado. O despacho de indiciação há que estar fundamentado em fatos e provas constantes dos autos, que revelem incontestavelmente a violação das disposições legais, citando, por fim, o acusado, para apresentação da defesa.

c) Defesa

A defesa do sindicado poderá ser feita, por escrito, pelo próprio servidor indiciado ou por procurador deste, legalmente constituído. O prazo para apresentação da defesa será de dez ou vinte dias, em se tratando de um ou de mais indiciados, a teor do disposto nos §1º e §2º do art. 161 da Lei n.º 8.112/90, em aplicação analógica a dispositivo que regulamenta o prazo para defesa no processo administrativo disciplinar. Em havendo necessidade de realização de novas diligências, o prazo para apresentação de defesa escrita poderá ser dobrado (§ 3º do art. 161). Nesse caso, considerando que o prazo para conclusão da sindicância é de apenas 30 dias, prorrogável por igual período, nos termos do parágrafo único do art. 145, recomenda-se que a comissão solicite a dilação do prazo para encerramento dos trabalhos.

O art. 162 da Lei no 8.112/90, ainda em continuidade à questão da defesa do sindicado, estabelece que, na hipótese de mudança de residência, o servidor indiciado deverá comunicar à comissão sindicante o lugar onde poderá ser encontrado. Estando o indiciado em local incerto e não sabido, há que ser promovida a convocação ficta (a citação por meio de edital em veículo oficial e em jornal de grande circulação no último domicílio conhecido do sindicado). Caso o sindicado não compareça mesmo depois de regularmente citado, será declarado revel, devendo ser a ele designado defensor dativo e restituído o prazo para defesa.

3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A autoridade instaura o processo com base em dois requisitos: fato determinado e autoria conhecida. O processo administrativo disciplinar não deve ser substituto da sindicância; não deve ser instaurado com o objetivo de promover investigações. Ele deve nascer com todos os elementos já identificados. A competência para instaurar o processo administrativo disciplinar é da autoridade a que os servidores faltosos estejam sob direta ou indireta subordinação funcional (Lei nº 8.112/90, arts. 141, inc. III e 143).

No caso de servidores requisitados ou cedidos que não estejam sujeitos ao regime disciplinar da lei nº 8.112/90, a cópia do processo, após concluído, deverá ser remetida para os órgãos ou empresas a que estejam vinculados para fins de adoção das providências cabíveis de acordo com a respectiva legislação trabalhista. Se a infração envolver servidores subordinados a níveis diferentes do mesmo órgão, a competência instauradora será transferida para o próximo escalão administrativo que tenha ascendência hierárquica comum sobre os infratores.

No processo administrativo, comparece, de um lado, a Administração, não como Poder, que corresponde ao Estado, mas como gestora do interesse público, para "de ofício" ou "a pedido da parte", solicitar algo do administrado, particular ou funcionário público, impor-lhe algumas medidas ou resolver-lhe as solicitações, reclamações ou recursos, ou prestar um serviço público.

Iniciados os trabalhos de um processo administrativo disciplinar, deve o acusado ser notificado. O mandado de notificação deve ser utilizado para dar ciência ao acusado sobre as diligências promovidas pela comissão processante. O não-encaminhamento do mandado de notificação, dando ciência da instauração do processo administrativo disciplinar, constitui causa de nulidade absoluta do processo. É nessa ocasião que deverá ser informado ao acusado que ele poderá acompanhar todos os atos processuais pessoalmente ou por intermédio de defensor (art. 156 da Lei nº 8.112/90).

Uma vez regularmente citado, o acusado será considerado revel caso não apresente sua defesa escrita no prazo legal. Neste caso, será nomeado defensor dativo, que apresentará defesa escrita do revel em idêntico prazo. A designação do defensor dativo recairá em ocupante de cargo efetivo de nível superior, de mesmo nível ou, ao menos, de escolaridade igual ou superior à do acusado (Lei 8.112, art. 164, § 2º, conforme redação dada pela Lei no 9.527/97).

3.1 Competência, delegação e avocação no processo administrativo disciplinar

A lei 9.784/99 trata, nos artigos 11 a 17, da competência para apreciação dos processos, estabelecendo, como regra geral, a irrenunciabilidade da competência. Assim, os casos de delegação e avocação somente são possíveis quando legalmente previstos e autorizados. É pelo poder hierárquico que pode ser feita a delegação de funções no âmbito interno da administração. Consiste a delegação na atribuição ao subordinado de competência para a prática de determinado ato de competência do agente superior.

A delegação, quando possível, especificará os poderes transferidos e é revogável a qualquer tempo pelo delegante. O ato praticado por delegação reputa-se praticado pelo delegado (ou seja, por quem efetivamente o pratica). Afirmou ainda a lei 9.784/99, artigo 13 que não podem ser objeto de delegação:

§Edição de atos de caráter normativo;

§Decisão de recursos administrativos;

§Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

A avocação, que decorre do poder hierárquico, consiste na possibilidade de o superior chamar para si a prática de atos originariamente conferida a um subordinado. Trata-se de medida temporária, excepcional e deve ter motivos relevantes devidamente justificados. O art. 15 da Lei n° 9.784/99 prevê que será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

3.2 Afastamento preventivo e reintegração

O art. 147 da Lei no8.112, de 1990, estipula o afastamento preventivo no decorrer do processo administrativo disciplinar, apenas para o caso em que o servidor, mantido o livre acesso à repartição, traga ou possa trazer qualquer prejuízo à apuração, seja destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instrução probatória.

Este ato não configura imputação de responsabilidade ao servidor e não tem fim punitivo, mas apenas visa a evitar influência do servidor na apuração. Daí porque o servidor não pode sofrer prejuízo em sua remuneração ao longo do afastamento. Em contrapartida, deve ficar à disposição da comissão. O prazo é de 60 dias, prorrogável por igual período.

A reintegração é expressamente prevista na Constituição (art. 41, § 2º).Ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem a decisão administrativa ou judicial que determinou sua demissão invalidada. O irregularmente demitido retornará, então, ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu afastamento ilegal, inclusive às promoções por antigüidade que teria obtido neste ínterim.

3.3 Impedimentos aos membros do processo administrativo disciplinar

A Lei nº 8.112/90, § 2º elenca as hipóteses de impedimento para o integrante de comissão, não afrontando o que estipula a Lei nº 9.784/99, art. 18, em caráter subsidiário, também para o integrante da comissão em relação ao acusado:

§Ter interesse direto ou indireto na matéria;

§Atuar ou ter atuado como representante, testemunha ou perito em processo contra o acusado ou contra seu cônjuge, parentes ou afins de até 3º grau;

§Estar litigando judicial ou administrativamente com o acusado ou com seu cônjuge.

Já a suspeição deriva de uma situação subjetiva e gera uma presunção relativa de incapacidade. Ao contrário do impedimento, não há obrigatoriedade de sua manifestação à autoridade instauradora. Assim, o vício fica sanado se não for argüido pelo acusado ou pelo próprio membro suspeito. Uma vez que a Lei nº 8.112/90, não tratou de suspeição, cabe aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/99, art. 20.

A amizade íntima pressupõe relacionamento além dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligação afetiva de companheirismo e preocupação pessoal. Por outro lado, a inimizade notória também requer um conflito que ultrapasse mera reação de baixa empatia ou mesmo de antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartição.

3.4 Finalização e Relatório do Processo Administrativo Disciplinar

Apósa apresentação dadefesa,a comissão processanteapresentaráseu relatórioà autoridadequedeterminouainstauração doprocesso (Lei nº 8.112/90, art. 166). Deverá contemplar, sistematicamente, toda a evolução dos trabalhos realizados pela comissão. Após o histórico, virá o relato dos trabalhosdesenvolvidos pela comissão, a contar da sua instalação.

Este relatório deve ser minucioso, detalhando todas as provas em que se baseia a convicção final, e conclusivo quanto à responsabilização do indiciado (inclusive se houve falta capitulada como crime ou dano aos cofres públicos) ou quanto à inocência ou insuficiência de provas para responsabilizá-lo. Neste caso deverá propor o arquivamento do processo. No relatório, a comissão processante deve retratar fielmente o teor das provas colhidas, as teses acusatórias e os argumentos de defesa, apontando a existência de circunstâncias atenuantes em favor do acusado, além da natureza e gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público e os antecedentes funcionais (art. 128, Lei 8.112/90). O colegiado deve concluir pela responsabilidade ou inocência do servidor processado e os dispositivos legais supostamente violados, remetendo os autos para julgamento (Lei nº 8.112/90, arts. 165, § 2º). O relatório não pode ser meramente opinativo e muito menos pode apresentar mais de uma opção de conclusão e deixar a critério da autoridade julgadora escolher a mais justa.

O relatório deve ser uma peça objetiva, clara, técnica e impessoal. Qualquer referência a pessoas e fatos deverá estar efetivamente comprovada nos autos, sendo repudiadas manifestações de cunho pessoal. A Comissão dissolve-se automaticamente com a entrega do relatório final.

4. SUGESTÕES DE AÇÕES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O relatório poderá conter sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no inquérito. Tais sugestões podem envolver não apenas o órgão, onde está lotado o acusado, mas, demais instituições ou órgãos públicos que tenham relação com os fatos delituosos praticados. Assim é cabível também no relatório final da comissão processante, além do enfrentamento da matéria disciplinar, objeto do processo, a verificação de possível ocorrência de crimes, inclusive daqueles eventualmente cometidos por terceiros.

a) Sobre ocorrência de crime

Se há indícios de infração, em tese, também é tipificada como crime ou contravenção, deve a autoridade julgadora oficiar cópia reprográfica integral do processo administrativo disciplinar ao Ministério Público Federal, a fim de que este promova a ação penal pública, em rito próprio de responsabilização penal.

A princípio, como regra geral inibidora do pré-julgamento, a Lei somente prevê a remessa ao final da sindicância ou do processo administrativo disciplinar, como decorrência da observância dos princípios da legalidade, do devido processo legal e da presunção de inocência. Esta atípica e excepcional antecipação pode ser justificada pelo objetivo de prevenir a prescrição ou mesmo de provocar a produção de provas judiciais para posteriormente instruir o processo administrativo disciplinar. Destaque-se que, se for o caso, esta representação prévia não prejudica as remessas ao final da sindicância e do processo administrativo disciplinar.

b) Sobre improbidade administrativa

A Lei nº 8.429/92, arts. 9º a 11º, estabeleceu três gêneros de atos de improbidade administrativa (causadores de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário e contrários a princípios reitores da administração) e a eles associou as penas. Portanto, pode-se configurar ato de improbidade apenas com a caracterização do enriquecimento ilícito, sem a necessidade de lesão ao erário, e vice-versa. Por outro lado, um mesmo ato pode enquadrar-se em dois ou até três daqueles gêneros.

De imediato, é de se entender que a Lei nº 8.429, de 02/06/92, não interfere nas respectivas competências dos entes federados, a molde de seus estatutos disciplinares, que prevêem sanções administrativas para seus servidores ímprobos; aquela Lei apenas dispõe, como lei nacional, vinculante em toda a federação, sobre as sanções cíveis judiciais cabíveis para atos de improbidade, independentemente não só das repercussões administrativas mas até penais. Em outras palavras, não há instância única para apuração de improbidade.

Os três artigos que se seguem da Lei nº 8.492, de 02/06/92, artigos 9º a 11º apresentam listas exemplificativas, não exaustivas, de espécies de atos de improbidade (omissivos ou comissivos) de cada um daqueles três gêneros. A Lei cuidou de destacar alguns exemplos, sem vedar o enquadramento de qualquer outra situação real residual apenas em algum dos três caputs, já que ao seu final, empregou-se o termo "notadamente".

c) Sobre dano ao erário

Uma vez comprovada, administrativa ou judicialmente, a culpa subjetiva do servidor, quando, no exercício do seu cargo, causa dano apenas ao próprio erário, a doutrina recomenda, com base na irredutibilidade salarial (do art. 7º, VI da CF), que a administração somente desconte em folha se o agente reconhecer aquela responsabilidade apurada e, não dispondo de outros recursos ou bens para pagar, autorizar desconto (no limite mínimo de 10% da remuneração, de acordo com a atual redação do art. 46 da Lei nº 8.112/90). Ou seja, neste caso, a solução até pode se limitar à esfera administrativa, sem necessidade de a Consultoria Jurídica do órgão ajuizar ação civil de cobrança forçada.

Mas se o servidor não reconhecer, deve a administração, por meio da Consultoria Jurídica do órgão, ingressar no Judiciário, a fim de ver inscrito em dívida ativa e executado o débito apurado pela comissão (daí, a relevância das conclusões ou indicações a cargo do colegiado). Isto porque, pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, não pode a administração dispor da indenização em favor do servidor. Conforme o art. 122, § 1º da Lei nº 8.112, de 11/12/90, na falta de bens que assegurem a execução judicial do débito, a indenização pode ser liquidada na forma de desconto na remuneração do servidor (novamente no limite mínimo de 10% da remuneração, de acordo com a atual redação do art. 46 da Lei nº 8.112, de 11/12/90).

O prejuízo deve ser quantificado expressa e objetivamente pela comissão, salvo se o trabalho, pelo seu volume, recomendar que deva ser feita por comissão especialmente designada pela autoridade instauradora, cujos resultados devem ser encaminhados aos órgãos acima referidos, juntamente com o relatório e o julgamento do processo disciplinar. A ação civil por responsabilidade do servidor em razão de danos causados ao erário é imprescritível (CF art. 37º, § 5º).

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. 15ª rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

ALVES, Léo da Silva.Processo disciplinar passo a passo. Brasília: Brasília Jurídica, 2004.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998.

BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª Edição 2ª Tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

BRASIL. Lei N° 8.112 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas, de 11 de dezembro de 1990).

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. rev. amp.e atualizada até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

______. Processo Administrativo Federal comentários à lei federal 9.784 de 29/11/1999. 3ª ed. rev. ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

COSTA, José Armando da. Teoria e prática do processo Administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

CRETELLA JR, José. Prática do Processo Administrativo. 6ª ed. rev. e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2007.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Comentários à lei federal de processo administrativo. Lei n.º 9.784/99. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

______. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

* Advogada Trabalhista, Mestre em Gestão e Auditoria Ambienta

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