: DOS RITOS NO PROCESSO DO TRABALHO

I - RITO ORDINÁRIO

Estão submetidas a esse rito as ações cujo valor da causa exceda a 40 salário mínimos. A reclamação pode ser verbal ou escrita, admite-se a citação por edital e na fase instrutória pode cada parte apresentar até três testemunhas.

II - RITO SUMÁRIO 

rito sumário : também chamado de alçada. Parte da doutrina entende que deixou de existir com o advento do rito sumaríssimo. 

Esse rito  é regulado pela lei 5584/70 abrangendo as causas de pequeno valor que não excedam a dois salários mínimos.

Tem como caraterística principal : as sentenças não permitem recursos, salvo se houve violação a constituição federal, portanto, fica limitado as questões constitucionais. O número de testemunhas por parte é de três.

III -  RITO SUMARÍSSIMO

O procedimento sumaríssimo foi estabelecido e incluído na CLT (arts. 852-A/852-I) pela Lei 9.957/00, sendo aplicável exclusivamente aos dissídios individuais com o objetivo de tornar o processo trabalhista mais célere.

O procedimento sumaríssimo será aplicável às causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente no momento do ajuizamento da demanda, conforme estabelece o art. 852-A da CLT, incluído pela referida lei:

Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo.

Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

O parágrafo único do art. 852-A estabelece que estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que seja parte a Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Ao assim dispor, a lei do procedimento sumaríssimo segue o entendimento disposto no art. 3º, I e § 2º da Lei 9.099/95, que também estabelece o valor da causa e exclui expressamente as lides de interesse da Fazenda Pública.

Com isso, buscou o legislador alcançar celeridade e economia processual nas causas de pequeno valor econômico, tendo em vista a sua menor complexidade.

O rito sumaríssimo pode ser utilizado nas ações plúrimas, desde que o valor total dos pedidos somados não exceda o valor de 40 salários mínimos.

Em prosseguimento, estabelece o art. 852-B da CLT:

Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:

I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente; 

II - não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado; 

III - a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento. 

§ 1º O não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa (ônus do demandante).

§ 2º As partes e advogados comunicarão ao juízo as mudanças de endereço ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimações enviadas ao local anteriormente indicado, na ausência de comunicação. 

O pedido, portanto, deverá ser certo (pedido claro) e determinado (o pedido deve ser um bem jurídico perfeitamente caracterizado na qualidade e na quantidade), indicando o valor correspondente. Não se admite a citação por edital, sendo dever do demandante indicar corretamente o nome e o endereço do demandado, resguardando a segurança do processo e a garantia do direito de defesa do réu.

O valor do pedido é determinado por uma breve memória de cálculo onde consta a discriminação das somas correspondentes aos créditos pretendidos pelo demandante, devendo seguir os critérios estabelecidos no Código de Processo Civil, em seus arts. 258, 259, I a V, e 260:

Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.

Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;

II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;

IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;

V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;

(...)

Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

Adicione-se que o §2º do art. 852-B determina como dever das partes e dos advogados informar qualquer mudança de endereço durante o processo, determinando como eficazes as intimações enviadas para o endereço anteriormente informado, na ausência de comunicação.

Conforme destacado, a apreciação da reclamação trabalhista deverá ocorrer no prazo máximo de 15 dias, a contar do seu ajuizamento, podendo constar em pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Vara do Trabalho. O prazo máximo de 15 dias a que alude a lei não é propriamente para a apreciação da reclamação ou prolação da sentença, mas para a designação da audiência inaugural.

Obs.: pela CLT (parte final do caput do art. 841), o prazo mínimo para marcação da audiência é de cinco (5) dias.   Enquanto isso, no procedimento sumaríssimo, a designação da audiência não pode ultrapassar quinze (15) dias. Para tanto, a Vara do Trabalho poderá adotar, se necessário, o sistema de pauta especial, de acordo com o movimento judiciário do órgão de 1º grau.

No caso de descumprimento do art. 852-B, II, § 1º do mesmo artigo estabelece que ocorrerá o arquivamento da demanda trabalhista e a condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa, não sendo possível a emenda à inicial, tendo em vista a negação ao principal objetivo do procedimento estabelecido, qual seja a celeridade e economia processual.

O art. 852-C cuida dos poderes e deveres do juiz quanto à concentração dos atos:

Art. 852-C. As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com o titular.

O art. supramencionado busca resguardar a celeridade e economia processual, ao estabelecer que as demandas que se submetem ao rito sumaríssimo deverão ser instruídas e julgadas em audiência única.

Impende destacar que a CLT (art. 849) já estabelece que a audiência de instrução e julgamento, em regra, deve ser una. O § 7º do art. 852-H consolidado dispõe que:

Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

(...)

§ 7º Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa.

Em regra, o motivo relevante aparece, em ata de audiência, simplesmente registrado como “força maior” ou “por acúmulo de serviço”. Para maior transparência, é necessário que o juiz faça constar nos autos, de modo expresso, os motivos que teriam ensejado a configuração da força maior ou do acúmulo de serviço, com o registro, ainda que breve, dos fatos que justifiquem o prosseguimento da audiência e a solução do processo em prazo superior a trinta dias.

A convocação facultativa do juiz substituto (art. 852-C) para funcionar simultaneamente com o juiz titular deve resultar de entendimento entre as duas autoridades judiciárias, sob a direção do segundo, nas Varas do Trabalho em que houver juiz substituto atuando de modo permanente na condição de auxiliar do titular, como naquelas localidades de maior movimento judiciário, onde essa prática se justifique.

O art. 852-D cuida da iniciativa probatória do juiz da causa e assim dispõe:

Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

Enquanto isso, o art. 852-E estabelece o desenvolvimento da conciliação no procedimento sumaríssimo:

Art. 852-E. Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência.

A tentativa de solução conciliatória, portanto, poderá ser feita em qualquer fase da audiência. Uma vez aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes sobre as vantagens do acordo, valendo-se para tanto de seus bons ofícios e persuasão no sentido de obter a solução amigável. A lei não exige, porém, que a proposta de conciliação seja obrigatoriamente renovada antes da sentença, como consta da segunda parte do art. 850, da CLT, sendo suficiente propor a conciliação no início da sessão, embora deva sempre tentar o acordo em qualquer fase da audiência.

Art. 852-F. Na ata de audiência serão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal.

Na ata de audiência serão resumidamente registrados apenas os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal. Neste particular, deve o magistrado ter o cuidado de dosar o ideal de celeridade processual e as garantias do devido processo legal, do contraditório e do direito à ampla defesa. Em suma, o magistrado deve buscar a utilização do mínimo de meios processuais para alcançar o máximo de eficiência e justiça, de modo rápido, seguro e transparente.

Art. 852-G. Serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo. As demais questões serão decididas na sentença.

Todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo serão decididos de plano pelo juiz, devendo as demais questões ser apreciadas somente na sentença. O preceito atende ao propósito de celeridade processual, sem necessidade de suspender o processo a cada incidente, nem mesmo quando forem opostas exceções, as quais, em regra, provocam a suspensão do feito, no procedimento comum, e causam o retardamento na apreciação do mérito da causa.

O art. 852-H trata da admissibilidade dos meios de prova e da oportunidade para produzi-las. Ensina-nos o dispositivo:

Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

§ 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz;

De acordo com a Consolidação, todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. Também aqui prevalece o princípio da concentração dos atos processuais, em consonância com o objetivo de atender a celeridade processual. Sobre os documentos apresentados por uma das partes, manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, ressalvados os casos de absoluta impossibilidade, a critério do juiz diante do caso concreto.

No procedimento sumaríssimo, o adiamento da audiência para que a parte se pronuncie sobre documentos somente deve ser deferido quando for absolutamente impossível a sua manifestação imediata (na mesma sessão) de acordo com o juízo da autoridade judicial.

Obs.: a prova pericial somente será produzida quando houver necessidade, por força das circunstâncias fáticas ou   por imposição legal. Neste caso, o juiz deve, desde logo, nomear o perito, fixar o prazo para a realização do exame técnico e entrega do laudo e, ainda, estabelecer o objeto da perícia. Podem as partes formular quesitos e indicar assistentes técnicos, para assegurar-lhes o direito de ampla defesa, no prazo assinado pelo juiz.

§ 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.

§ 3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.

De acordo com § 2º do art. 852-H, cada parte poderá apresentar até o máximo de 2 testemunhas, que comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Enquanto no processo trabalhista ordinário, cada parte poderá apresentar até o máximo de 3 testemunhas, no procedimento sumaríssimo cada litigante não pode trazer mais do que 2 testemunhas ao feito, reduzindo o legislador o tempo de   instrução e proporcionando a celeridade processual.

Excepcionalmente, o juiz deferirá a intimação de testemunha que deixar de comparecer à audiência (§ 3º, art. 852-H). Essa exceção aplica-se quando a parte comprovar que a testemunha foi convidada e não atendeu ao convite, variando a comprovação de acordo com o caso concreto, embora seja aconselhável que se realize por escrito com aviso de recebimento (AR). Se após a intimação a testemunha não comparecer, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.

Importante destacar que se trata de uma faculdade, e não de uma obrigação conferida ao juiz, que deverá sopesar as circunstâncias da causa. Como a lei não cuida das espécies de intimação, admite-se a oitiva da testemunha por carta precatória, quando, por residir em outra jurisdição, não puder ser apresentada espontaneamente pela parte.

§ 4º Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito. 

§ 5º VETADO

§ 6º As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de cinco dias.  

§ 7º Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa.

O art. 852-I enumera os requisitos da sentença trabalhista no âmbito do rito sumaríssimo. Assim aduz o dispositivo:

Art. 852-I. A sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório.

§ 1º O juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum. 

§ 2º VETADO       

 § 3º As partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que prolatada. 

A sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, ficando, porém, dispensado o relatório. Segundo o § 3º do art. 852-I, as partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que for proferida. Mais uma vez, o legislador privilegiou a apreciação das ações trabalhistas submetidas ao rito sumaríssimo em apenas uma audiência.

Contudo, as partes serão intimadas da sentença através de nova intimação nos seguintes casos: revelia da parte reclamada (parte final do art. 852, da CLT); se a ata de audiência de julgamento não for juntada no prazo de 48 horas (art. 851, § 2º, da CLT); ou se a parte não estiver presente na data de encerramento da instrução, quando for designada a publicação da sentença.

Obs.: Quando houver seccionamento da audiência em mais de uma data é aconselhável que o relatório da sentença seja feito.

Por fim, deve prevalecer o princípio segundo o qual é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida quando o autor tiver formulado pedido certo, consoante se infere do parágrafo único do art. 459, do CPC, aplicável na Justiça do Trabalho, visto que perfeitamente compatível com o espírito do processo trabalhista (art. 769, da CLT). O atual art. 852-B, I, acrescentado pela Lei nº. 9.957/2000, exige que no procedimento sumaríssimo “o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente”. Logo, nesse caso, o juiz deve proferir sentença líquida.

 De pouco adiantaria instituir um procedimento sumaríssimo para ter validade apenas na primeira instância. Diante disso, ao inovar o ordenamento processual trabalhista criando a Lei 9.957/00, o legislador admitiu alguns recursos em sede de procedimento sumaríssimo.

No tocante a esta matéria, o art. 895, §1º, da Consolidação, cuida da interposição de recurso ordinário no rito sumaríssimo e assim dispõe:

Art. 895 - Cabe recurso ordinário para a instância superior:

a) das decisões definitivas das Juntas e Juízos no prazo de oito dias;

b) das decisões definitivas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de oito dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.

§ 1º - Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário:

I - VETADO

II - será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor;

III - terá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão;

IV - terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão.

§ 2º Os Tribunais Regionais, divididos em Turmas, poderão designar Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.

Segundo a Lei nº. 9.957/00, portanto, uma vez recebido no Tribunal, o recurso será imediatamente distribuído, devendo o relator liberá-lo no prazo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor.

O dispositivo determina ainda que o representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento deverá apresentar parecer oral, caso entenda necessário, com registro na certidão.

Dispõe, ainda, o art. 895, §1º, IV, da CLT, que o acórdão (decisão do Tribunal) consistirá unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e sua parte dispositiva e das razões do voto vencedor. Diante disso, é possível concluir que o relatório é dispensável. Se a sentença recorrida for confirmada pelos próprios fundamentos, a simples certidão de julgamento, registrando e comprovando tal acontecimento, fará as vezes de acórdão.

Destaque-se, ainda, que os tribunais regionais divididos em turmas poderão designar turma especialmente para o   julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo. Com essa medida o legislador resguarda mais uma vez a celeridade do rito sumaríssimo.

Quanto ao cabimento do recurso de revista no procedimento sumaríssimo, é certo que o referido recurso somente será admitido quando a decisão recorrida for contrária à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição Federal, conforme estabelece o art. 896, § 6º consolidado:

1. Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:
2. (...)
3. 
   
4. § 6º Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República.

Com isso, afirma-se que no rito sumaríssimo o recurso de revista por violação de lei ou por divergência jurisdicional não é cabível, como ocorre no processo trabalhista ordinário, expressamente previsto no art. 896, da CLT:

Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

      a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

        b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;

        c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Sobre embargos de declaração em sede de procedimento sumaríssimo, é possível afirmar que estes serão cabíveis em caso de sentença ou acórdão, no prazo de 5 dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente, de acordo com o estabelecido no art. 897-A da CLT:   

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. 

Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

A apresentação dos embargos deverá ser registrada em certidão, sendo admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Importante observar que os embargos de declaração continuam cabíveis nos casos de omissão, contradição ou obscuridade na decisão, todavia, a circunstância de obscuridade não pressupõe efeito modificativo.

Em suma, no procedimento sumaríssimo os embargos declaratórios cabem nas situações usuais de omissão, contradição e obscuridade no julgamento da causa. Inicialmente, poderia se pensar que a nova lei não teria cuidado da ocorrência de obscuridade do julgado. Se de fato a lei fosse omissa, deveria ser feita a aplicação analógica do CPC, visto que não se pode admitir uma decisão obscura, sob pena de acarretar problemas interpretativos.  

No procedimento sumaríssimo, os embargos de declaração também são cabíveis nas situações em que houver equívoco na apreciação dos pressupostos recursais do próprio apelo que estiver em julgamento, sem que seja necessária a interposição de novo recurso em instância superior. Dessa maneira busca-se alcançar a celeridade processual, solucionando os casos que dependem de resultado célere e eficaz.

Comprovado, portanto, que houve manifesto equívoco no exame dos pressupostos recursais relativos ao próprio apelo posto em julgamento, poderá a parte valer-se dos embargos declaratórios com o intuito de corrigir o erro. Os embargos, contudo, não serão cabíveis quando o equívoco não for manifesto, constituindo ônus do recorrente  comprovar esta evidência.

Destaque-se, ainda, que os embargos de declaração não serão cabíveis quando não se tratar de pressuposto extrínseco do recurso em exame, mas de pressuposto da ação, medida ou recurso principal, nos termos da Súmula nº. 353, do TST, que assim dispõe:

Súmula nº. 353. Embargos. Agravo. Cabimento. 

Não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais de decisão de Turma proferida em agravo, salvo: a) da decisão que não conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela ausência de pressupostos extrínsecos; b) da decisão que nega provimento a agravo contra decisão monocrática do Relator, em que se proclamou a ausência de pressupostos extrínsecos de agravo de instrumento; c) para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, cuja ausência haja sido declarada originariamente pela Turma no julgamento do agravo; d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento; e) para impugnar a imposição de multas previstas no art. 538, parágrafo único, do CPC, ou no art. 557, § 2º, do CPC.

Por sua vez, os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, conforme aduz o art. 833, da CLT.

Art. 833. Existindo na decisão evidentes erros ou enganos de escrita, de datilografia ou de cálculo, poderão os mesmos, antes da execução, ser corrigidos ex officio, ou a requerimento dos interessados ou da Procuradoria da Justiça do Trabalho.

Em prosseguimento, o agravo de instrumento está expresso no art. 897, b, da CLT, e sua função dentro do processo do trabalho consiste em destrancar outro recurso cujo seguimento fora denegado pela instância inferior. Todavia, as alegações realizadas no bojo dos embargos de declaração podem referir-se aos pressupostos do próprio agravo ou do recurso de revista. Nesse caso específico, é possível afirmar que a Lei nº. 9.957/00, ao alterar a CLT, admitiu o efeito modificativo da decisão, não apenas nos casos de omissão e contradição do julgado, mas também quando houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Vejamos a redação do art. 897, b, da CLT:

Art. 897 - Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias: 

a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções;

b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos.

Obs.: os embargos, no entanto, não são cabíveis em sede de despacho, não se podendo falar em preclusão nos casos em que a parte deixa de opor embargos de declaração, com o fito de alcançar efeito modificativo de despacho denegatório de seguimento a recurso.

Por fim, embora o procedimento sumaríssimo tenha surgido com a finalidade de diminuir a demanda processual na Justiça Laboral, seu objetivo ainda não foi plenamente alcançado, tendo em vista, em especial, a atual inviabilidade prática de aplicação de seus prazos ao caso concreto, embora tenha se revelado instrumento extremamente útil à persecução de seus objetivos.

Continuam coexistindo os ritos ordinário e sumário, sendo este último aplicável, conforme já explicitado em artigos anteriores, quando o valor da causa não exceder os dois salários mínimos. 

QUESTÕES PARA FIXAÇÃO:

1-       Quais os requisitos do pedido no rito sumaríssimo?

2-       Qual a limitação de testemunhas no rito ordinário e sumaríssimo

3-       Qual a hipótese de recurso de revista no rito sumaríssimo?

4-       Como ocorre a citação do réu na hipótese de notificação infrutífera?

5-       Quais as diferenças entre o rito sumário ( também denominado de alçada) e o rito sumaríssimo pesquise na doutrina indicada

Exame de Ordem Americano x Exame de Ordem do Brasil

No Brasil, o estudante de Direito, após cinco anos de faculdade e legalmente diplomado, só poderá advogar se for aprovado no chamado Exame de Ordem, exigido pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Para quem não sabe, este exame é controlado somente pela OAB, que não admite qualquer participação ou fiscalização do Estado ou do Judiciário e, muito menos, do Tribunal de Contas da União.

Criado em 1994, o exame já afastou do mercado mais de 750 mil bacharéis, apesar de seus diplomas serem reconhecidos pelo MEC e validados pela Lei 9.394/96 (LDB) e pela Constituição Federal. A OAB defende a prova dizendo que ela existe em outros países, inclusive nos Estados Unidos e, por isso, deve ser mantida no Brasil. Mas o que a OAB não diz é que existem distinções muito sérias, entre o que é feito aqui e o que é feito lá na América, por exemplo. (veja: http://en.wikipedia.org/wiki/Bar_examination).

Respondendo a pergunta “Quem administra o exame?” já se vê uma diferença gritante: enquanto que aqui, o exame é controlado por uma instituição privada – a OAB – sem participação nenhuma dos Poderes Executivo e Judiciário, nos EUA tudo é feito pelo Estado e sob o controle total do Judiciário, que trata a questão com mão de ferro, rigorosamente dentro dos princípios morais, éticos e constitucionais daquele país. Isto porque o advogado é essencial para a Justiça e o Judiciário é o cerne do Estado Democrático de Direito. Para os americanos, é inadmissível deixar o controle do acesso à tão importante função pública, nas mãos de um conselho de classe, cuja razão de ser são os interesses privados de seus associados!

Existem muitas diferenças, entre os sistemas de formação em Direto e de admissão de advogados, do Brasil e dos EUA e o assunto não se esgota aqui. Mas em essência, o jovem americano, depois de três anos de curso, tem que passar no Bar Examination, para ser admitido à bar – “barra” ou “portão”, que é o que separa o público dos advogados, promotores e juiz, num tribunal. “Ser admitido à barra” é poder atuar como advogado.

O Bar Examination reúne três exames administrados pelos Governos Estaduais e é supervisionado e controlado pela Suprema Corte, Corte de Apelação ou pelo Tribunal Superior. Isto é, a participação do Judiciário é plena e imprescindível. As dezenas de associações e ordens de advogados americanas não participam em nenhuma fase do processo. Aliás, elas são voluntárias e têm apenas funções sociais e de lobby. Não regulamentam a prática do Direito, não dão permissão para advogados trabalharem e não punem advogados!

Um dos exames é o Multistate Bar Examination – MBE, aceito na maioria dos Estados. São 200 questões de múltipla escolha, que devem ser respondidas em seis horas. Embora tenha mais questões do que o Exame da OAB, o tempo é suficiente porque a prova americana não tem “pegadinhas” ou perguntas feitas para induzir ao erro. As questões são elaboradas por Comitês Estaduais de Redação, formados por peritos nomeados pela Suprema Corte, reconhecidos nas diversas áreas temáticas do exame. Antes de serem selecionadas para o exame, as questões passam por um processo de revisão complexo, ao longo de vários anos. Isso mesmo: vários anos! Além da revisão rigorosa pelo Comitê Estadual, cada pergunta é revisada também por especialistas nacionais e, só depois de passarem com sucesso por todos os comentários e análises, é que são incluídas no exame!

O Multistate Essay Examination – MEE, feito obviamente em outro dia, é uma prova discursiva de 9 questões, devendo o candidato responder 6, num prazo de 3 horas. O interessante é que, para fazer a prova, entre outras coisas, o aluno pode levar: dois travesseiros, uma estante para livros, um apoio para os pés e, veja só: um notebook com conexão à internet para ele baixar o exame e responder as questões via on line!

Os exames americanos são rigorosos sim, mas não são feitos para eliminar o candidato, controlar o mercado de trabalho ou auferir lucro. O aluno tem todas as condições para fazer uma prova justa, democrática e elaborada com transparência.

Uma prática que está sendo considerada como tendência nos EUA, é o que já ocorre no Estado do Wisconsin. Lá eles praticam o Diploma Privilege (Privilégio do Diploma) que é justamente o reconhecimento do Diploma do bacharel, dispensando-o do Bar Examination. Em New Hampshire, desde 2005, o Daniel Webster Scholar Honors Program, dá uma certificação que também dispensa a exigência dos exames.

Na América, ao contrário do que ocorre aqui, não há suspeitas sobre a lisura dos exames. A correção é feita dentro dos mais elevados padrões de legalidade e transparência pelos Comitês de Examinadores, também nomeados pela Suprema Corte. É um sistema estruturado para dar seriedade e excelência ao processo, focando a qualificação do candidato, dando-lhe uma pontuação e não reprovando, pura e simplesmente.

Em resumo, podemo dizer: Nos Estados Unidos, os exames são elaborados, aplicados e corrigidos pelo Estado, sob a vigilância e controle constitucional do Judiciário e com o reconhecimento, pelas “OAB´s” de lá, de que somente o Poder Público detém a soberana função de qualificar, avaliar e habilitar um estudante para a profissão de advogado! No Brasil, é o contrário: a OAB, um conselho de classe, com interesses privados, afirma ser a única que pode qualificar, avaliar e habilitar os advogados – já que não reconhece o diploma do bacharel em Direito -, atropelando as prerrogativas constitucionais do Estado/MEC, impõe aos bacharéis um Exame elaborado, aplicado e corrigido somente por ela, não admitindo a participação do Judiciário no processo e não aceitando que o Tribunal de Contas da União controle e fiscalize as suas contas! Uma situação, no mínimo, estranha, não é?

Diante disso tudo é razoável que se pergunte: Qual dos dois sistemas atende aos princípios da boa fé, da razoabilidade e do bom senso? Em qual dos dois sistemas há indícios de inconstitucionalidade?
Pesquisa:

https://secure.ncbex.org/uploads/user_docrepos/MBE_ib_101110.pdf

https://secure.ncbex.org/uploads/user_docrepos/mee_ib_2011_101110.pdf

http://admissions.calbar.ca.gov/LinkClick.aspx?fileticket=K68CX0A6geM%3d&tabid=250

http://admissions.calbar.ca.gov/LinkClick.aspx?fileticket=WzPjnH8OwFo%3d&tabid=250

http://en.wikipedia.org/wiki/Admission_to_the_bar_in_the_United_States

http://www.alabar.org/admissions/files/2011admission-rule.pdf

Fonte | Oduvaldo G. Oliveira – Jornalista (reg. 1659MT-DRT/MTE) – Jornal Jurid

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Cronograma dos Exames de Ordem 2013

O ano da aprovação

Abaixo o cronograma dos Exames da OAB previstos para 2013:

X EXAME DE ORDEM UNIFICADO

• Publicação do Edital de Abertura 22/03/2013
• Período de Inscrição 22/03/2013 a 09/04/2013
• Prova Objetiva – 1.ª fase 28/04/2013
• Prova prático-profissional – 2.ª fase 16/06/2013

XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO

• Publicação do Edital de Abertura 12/07/2013
• Período de Inscrição 12/07/2013 a 30/07/2013
• Prova Objetiva – 1.ª fase 18/08/2013
• Prova prático-profissional – 2.ª fase 06/10/2013

XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

• Publicação do Edital de Abertura 04/11/2013
• Período de Inscrição 04/11/2013 a 19/11/2013
• Prova Objetiva – 1.ª fase 08/12/2013
• Prova prático-profissional – 2.ª fase 02/02/2014

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RESUMO DE FILOSOFIA DO DIREITO PARA O XI EXAME DE ORDEM.

INTRODUÇÃO

1.     Definição de Filosofia: é o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente o “Ser”. A Filosofia entende o Ser como sendo algo para o qual o homem se volta tentando apreende-lo. Nesse sentido o Ser é o Objeto da investigação filosófica.

2.     Definição de Filosofia do Direito: é o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente, o Direito. Nesse sentido oSer, aqui, é o Direito.

3.     Ontologia Jurídica: é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, o Direito, em sua totalidade, no que diz respeito a sua existência e relação com outros objetos Pergunta: o que é o Direito?

4.     Gnosiologia Jurídica: é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, acerca da possibilidade conhecer o Objeto que é o Direito. Pergunta: como conhecemos o Direito?

5.     Epistemologia Jurídica: é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, acerca de possibilidade do conhecimento científico do Objeto que é o Direito. Pergunta: é possível um estudo científico do Direito?

6.     Distinção entre Filosofia e Ciência: a ciência caracteriza-se quando a atitude de pensar, crítica e metodicamente o Serpressupõe a existência da construção de teorias que possam ser submetidas a teste segundo critérios de verdade ou falsidade quanto ao afirmado e sua relação com os fatos. Já a filosofia, para caracterizar-se, não pressupõe a testabilidade de suas teorias.

7.     Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral do Direito:

Somente seremos capazes de compreender qual o verdadeiro papel da Filosofia em relação ao fenômeno jurídico, se soubermos distingui-la da Sociologia e Teoria Geral. De início, já podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria acerca do “Ser” passível de refutação.

                                      Esse critério, que identifica a ciência, já a afasta da filosofia. Com efeito, os juízos de fato ou valor dos quais se vale a filosofia estão além da possibilidade de refutação através de testes empíricos. O mais das vezes diz-se que a filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o como algo externo a quem o analisa.

                                      No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser). Nessa perspectiva o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor.

                                      A característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade (juízos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela com uma atitude moralista ou metafísica, finalística (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela é segundo um critério de verdade, perfeita adequação entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovável através da falseabilidade ou refutação. Isso a diferencia do quê não é ciência, ambiente dos juízos de valor (tomada de posição frente à realidade, para influenciar o outro). Explica-se, não se julga. Assim, a escravidão é um instituto jurídico que como tal deve ser estudado, independente do juízo de valor que dele possa ser feito. Essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de alguém supor que é mais correta sua perspectiva do que a da maioria, a democrática.

                                      O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação universal; neste sentido, o elemento preponderante dele é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica. Este estudo é externo ao fenômeno jurídico, como o é compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores.

                                      Interpretar a norma jurídica corresponde mesmo em nível de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, da mesma forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jogá-lo. Desrespeita-las significa ir além do limite que a vontade popular – criador das regras do jogo – estabeleceram e emitir juízo de valor onde somente caberia juízo de fato. Significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente é possível consensualmente ou através da imposição, como na política, através do voto ou da revolução.

                                      Não se trata de considerar-se que uma norma é justa por ser válida (Hobbes, Hegel – filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definições como pertencendo a universos distintos. Na metáfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se dispôs, enquanto sociólogo, psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é em relação ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpretá-las e aplica-las, como o fazem os músicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as técnicas de composição, como os médicos, em relação aos remédios dos quais dispõem, ou mesmo os físicos que se propõem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural já identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao céu. Um belo paralelo pode ser traçado envolvendo o Direito e a Música: aquele que se debruça sobre este fenômeno, o faz como historiador, psicólogo, ou sociólogo, até mesmo filósofo (quando estabelece comparações entre a harmonia de um e a matemática, para lembrar Platão), desde que externo a ele; no entanto, enquanto músico, seu universo é técnico e restrito ao contingente de notas musicais possíveis e às regras de composição.

                                      No caso do juspositivismo, o juízo de valor desaparece do universo jurídico enquanto fulcro (base, esteio) para estudá-lo, analisa-lo, examina-lo. Assim, não se pode mais, enquanto operadores do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepção subjetiva de Justiça, Bondade, Razoabilidade da qual lance mão o intérprete e aplicador. A opção por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la é algo técnico (no sentido que não descreve a realidade natural – o objeto do qual cuida é cultural, uma ficção humana), que se desenvolve assim: 1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessário para que se saiba acerca do que se está tratando (como quem lê um texto descompromissadamente); 2) interpreta-la tecnicamente (levando em consideração as normas que determinam como isso deve ser feito – princípio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretação; e 3) a aplicação. Desaparece, então, o juízo de valor, que é subjetivo, para aparecer a opção que o ordenamento jurídico impõe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen. Tudo isso como na música, medicina ou física. Desaparece o subjetivismo e surge o respeito à norma que é uma decisão da maioria.

                                      Devemos observar que o juízo de fato (que é um ato de conhecer), ao contrário do juízo de valor (que é uma posição a favor ou contra), é uma imposição do ordenamento jurídico, este, por sua vez, determinação da soberania popular – princípio da legalidade. A distinção entre juízo de fato e juízo de valor assumiu a função de demarcação entre ciência e ideologia ou metafísica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito é (definições científicas, factuais, avalorativas, ontológicas), no segundo, como foi ou deverá ser (julga-se o direito passado e procura-se influir no vigente; as definições são ideológicas, valorativas, deontológicas). As definições valorativas, ideológicas, deontológicas (estudo dos princípios e fundamentos da moral) caracterizam-se pelo fato de possuírem uma estrutura teleológica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade. Permitem definir o direito em função da justiça, bem comum (Aristóteles, Radbruch, São Tomás de Aquino, Kant).

                                      Já em relação à Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto é o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurídica, que é o olhar da ciência sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.

O JUSNATURALISMO

1.     Definição de Jusnaturalismo:considera-se como sendo jusnaturalismo a escola jusfilosófica que defende e estuda a existência de um sistema de valores e princípios jurídicos anteriores e superiores ao Estado e Direito Positivo, absolutos no tempo e espaço, para os quais seriam fontes Deus, a Razão, ou a Natureza.

2.     Era Arcaica: Nesse período anterior ao surgimento do Estado e da escrita o homem, em gens, fratrias, ou tribos teria a sua vida em sociedade regulada através de normas sociais (costumeiras, morais, religiosas, de poder), mas, não normas jurídicas vez que estas são oriundas do Estado. A Justiça seria entendida como intervenção do Chefe (Líder, Patriarca, Rei, Basileu), na qualidade de representante dos deuses, para assegurar a coesão social. Não há justiça no sentido que conhecemos. Corresponde a Themis, na mitologia grega. Menções em Homero,Ilíada, e Hesíodo, Teogonia. Período correspondente à confusão entre lei natural e norma social, ou seja, monismo.

3.     Era Antiga:

3.1. Sécs. XII a VIII A.C. (tempos relatados por Homero, paralelo com a Bíblia, Antigo Testamento):

a) comunidades gentílicas;

b) família coletiva governada por patriarca;

c) propriedade coletiva;

d) período relatado na Ilíada e Odisséia; os deuses são guardiões da Justiça (coesão social); Zeus dava aos reis cetro e Justiça; a figura do rei justo, escolhido pelos deuses, se fortalece como mito importante e será retomada depois por Bossuet e Jean Bodin;

e) monismo ingênuo: característico da sociedade fechada; etapa em que as distinções entre as leis naturais e normativas ainda não foram feitas; nenhuma distinção se faz entre as sanções impostas pelo homem, se for quebrado um tabu normativo, e as desagradáveis experiências sofridas no ambiente natural.

3.2. Sécs. VIII a VI A.C:

a) esfacelamento da propriedade coletiva;

b) divisão desigual da terra;

c) surgimento da propriedade privada;

d) dissolução da comunidade gentílica;

e) surgimento da Cidade-estado: segundo Popper, em A Sociedade Aberta e seus Inimigos, v. I, é notável a teoria de Platão de que o Estado é poder centralizado e organizado e se origina através de uma conquista (a subjugação de uma população sedentária agrícola por nômades ou caçadores, iniciando-se a privatização da terra e a dissolução da comunidade gentílica); deram seqüência à idéia de Platão, segundo Popper, David Hume, Renan, Nietsche, Oppenheimer e Karl Kautsky; é certo que a idéia de Estado enquanto poder centralizado e organizado sobrevive às críticas;

f) convencionalismo ingênuo: os fatos regulares, tanto naturais quanto normativos, são experimentados como expressões de decisões de homens semelhantes a deuses ou demônios, dos quais dependem; assim, o ciclo das estações, ou as peculiaridades dos movimentos do sol, da lua e dos planetas, podem ser interpretados como obedecendo às leis, ou decretos, ou decisões, que governam o céu e a terra, estabelecidos e proferidos pelo Deus criador; é compreensível que os que pensam desse modo possam acreditar que mesmo as leis naturais são abertas às modificações, em certas situações excepcionais, e com a ajuda de práticas mágicas possa o homem às vezes influenciá-las e que os fatos naturais regulares são sustentados por sanções, como se fossem normativos; esse ponto é bem ilustrado por Heráclito de Éfeso: O sol não ultrapassará a medida do seu caminho; do contrário, as deusas do Destino, ancilas da Justiça, saberão como encontra-lo.

3.3. Sécs. VI a IV A.C.:

a) instabilidade política;

b) surgimento da idéia de Justiça no sentido de igualdade: Os Trabalhos e os Dias, de Hesíodo;

c) em Hesíodo introduz-se pela primeira vez a idéia de Direito, a propósito da luta pelos seus próprios direitos contra as usurpações do seu irmão e a venalidade dos nobres; concepção de que Dikè (significa concretamente o processo, a decisão e a pena) não deve afastar-se de Themis(Zeus ampara a Justiça, ainda que os juízes da terra a espezinhem; mais cedo ou mais tarde haverá a justiça divina; Antígona, de Sófocles); Hesíodo nos mostra principalmente em seu épico pessoal Os Erga que a peculiar estrutura política grega, onde o povo (aqueles que não pertencem à nobreza) dispunha de uma rara independência de espírito, permitiu a concretização de um ideal de classe: o Direito escrito, que a todos submete reis, nobres, povo, realizando a Justiça, fundamentalmente alicerçado na idéia de isonomia; como surgiu essa idéia de isonomia? Jaeger menciona que seria possível acreditar na possibilidade do surgimento da idéia de isonomia decorrer, por um processo oriundo da associação de idéias, da compensação satisfatória em mecanismos de troca, seja de mercadoria, seja para satisfazer uma perda decorrente de um atentado ao equilíbrio entre as partes; essa instrumentalização jurídica da isonomia foi resultante da compreensão, por parte daqueles que não eram nobres, e ela é intrinsecamente política, de que era necessário colocar os nobres também sobre o jugo da lei, ou seja, tornar todos iguais debaixo de um só manto, para assegurar sua própria sobrevivência; ressalte-se que, muitos séculos depois, essa foi a cruzada empreendida pelo jusnaturalismo racionalista, enquanto ideário burguês – tendo como fio condutor a subjacente idéia de “Razão” (logos) - para quebrar os privilégios da nobreza e implantar a hegemonia da nova classe ascendente durante a Revolução Francesa: igualdade!; a Razão, essa reinvenção do iluminismo, criação grega, permitia a construção do discurso da isonomia, da igualdade, ele mesmo usado séculos antes, pelo demos grego para criar a democracia, ou seja, o governo da maioria sob o manto da lei; até então, o desejável, mas não somente na cultura grega, quanto na egípcia, hebraica ou nas civilizações de escrita cuneiforme era a satisfação das partes, a reforçar a premissa do desejo, implícito, da classe dirigente de promover acoesão social: a Justiça dada, concedida pela elite sendo substituída por aquela buscada, almejada, pelo povo; uma ruptura, uma revolução; o termo Dikè tinha, em sua origem, uma acepção mais ampla, que a predestinava às lutas políticas entre o povo e os nobres: o sentido da igualdade; para melhor compreende-lo, é preciso ter presente a idéia popular original, segundo a qual se tem de pagar igual com igual, devolver exatamente o que se recebeu e dar compensação equivalente ao prejuízo causado; essa idéia é presente na história do direito em outros povos; a Dikè constitui-se em plataforma da vida pública, perante a qual são considerados iguais grandes e pequenos; os próprios nobres tinham de se submeter ao novo ideal político que surgiu da consciência política e se tornou medida para todos;

d) a concepção da justiça como obediência às leis é geral nos sécs. V e IV, conforme Antifonte;

e) surgimento do dualismo crítico: com os sofistas, relativismo jurídico (Protágoras – nada sei acerca dos deuses; o homem é a medida de todas as coisas); Justiça seria algo arbitrário; surge a dissensão entre Natureza e Convenção; descarte, de algum modo, graças aos sofistas, da idéia de que as leis são reveladas pelos deuses exclusivamente, ou são apenas tradições herdadas; a positivação do direito e sua disponibilidade exigem dos gregos uma primeira reflexão clássica sobre a natureza da lei e da justiça;

f) Protágoras: pois as coisas que pareciam justas e belas a uma cidade, o são também para ela, enquanto o creia tal;

g) Cálicles: a lei é uma violência contra a natureza, onde o mais forte manda no mais fraco;

h) Hípias de Elis: a isonomia não é suficientemente igualitária, pois escravos e livres não respeitam a igualdade natural;

i) Antifonte: se cada povo tem uma lei diferente para o mesmo fato, ela é relativa e depende do interesse;

j) Crítias (Sysifo): os deuses são astutas invenções do Poder para manipular os homens;

l) Trasímaco da Calcedônia: o justo é mera convenção;

m) Platão: a lei é justa se for originada do Estado;

n) o dualismo crítico: n.1) os sofistas criam, no séc. VI a.C., o dualismo crítico; n.2) com os sofistas, relativismo jurídico (o homem é a medida de todas as coisas, Protágoras de Abdera); Justiça é algo arbitrário; surge a dissensão entre Natureza e Convenção; n.3) dualismo de fatos e decisões.

4.     Idade Média:

4.1. Alta Idade Média.

4.1.1. Estado: esfacelamento do Estado Romano.

4.1.2. Justiça: ressurgimento do monismo. A Igreja ocupa o lugar que pertencia aos deuses mitológicos e vai adquirindo, aos poucos, imenso poder espiritual e material.

4.1.3. Lei: retorno às condições anteriores ao surgimento do Estado, com predomínio da norma social costumeira.

4.1.4. Direito: surgimento do Direito Canônico e manutenção do Direito Romano. Importância de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.

4.2. Baixa Idade Média.

4.2.1. Estado: ressurgimento do Estado.

4.2.2. Justiça: convencionalismo ingênuo. Tensão entre Igreja e Estado. Início do rompimento da idéia de submissão do poder terreno ao poder espiritual da Igreja, esta entendida como representante de Deus na terra. Pedro Abelardo, Guilherme de Ockham, Marsílio de Pádua e, no final, Maquiavel.

5. Idade Moderna:

5.1. Introdução histórica:

5.1.1. Início: 1492 (descoberta da América por Cristóvão Colombo); término: 1789 (Revolução Francesa).

5.1.2. Características históricas:

a) declínio do feudalismo;

b) surgimento do capitalismo comercial (ascensão da burguesia; esfacelamento do capitalismo agrário);

c) mercantilismo como política de Estado: protecionismo (o Estado enquanto agente econômico buscando amealhar riqueza);

d) sociedade de ordens (estratos sociais): clero, nobreza e povo;

e) expansão marítima (capitalismo comercial e mercantilismo);

f) renascimento cultural: anticlerical e antiescolástico; humanismo (homem como centro do universo);

g) reforma religiosa;

h) o Estado absolutista;

i) surgimento do mundo colonial;

j) o iluminismo;

l) ambigüidade: burocracia feudal x dinamismo mercantil.

5.2. Direito: Fase absolutista.

5.2.1. São Tomás de Aquino: a política com conteúdo ético, vez que submetida a valores ditados pela Igreja, que estava acima do Estado (discurso do Poder terreno da Igreja);

5.2.2. Maquiavel: fim do poder político calcado em critérios não-políticos, tais como Deus, a natureza física ou a razão, veiculados pela Igreja; abre-se caminho para o surgimento da noção desoberania (summa potestas), sumo poder ou poder supremo, deixando de ser o soberano a pessoa física do Rei e passando a ser o poder político independente do religioso. A soberania passa a ser do Estado que, obviamente, é aquele que o príncipe representa. Estado forte, razões de estado, separação entre política e moral (portanto entre Igreja e política), a política tal como é – não como deve ser, desligamento do poder político de fundamentos não-políticos (Deus, a natureza física, a razão);

5.2.3. Thomas Hobbes (1588, Malmesbury – 1679, Hardwick):

a) primeira teoria moderna do Estado e do Direito; justificação do Estado Absoluto com base no “estado de natureza”;

b) iniciador do Jusnaturalismo moderno, pois: b.1) criou um sistema de normas ou leis naturais deduzidas racionalmente da natureza humana; b.2) por que instaurou o individualismo: sua teoria do Direito e do Estado se baseia na análise do homem como indivíduo; b.3) por que sua teoria do Direito Natural e das leis naturais são premissas para o nascimento do Estado e do Direito Positivo;

c) iniciador do positivismo jurídico: c.1) a lei e o Direito somente existem a partir da existência do Estado, pois emanam da vontade do soberano:Propriamente a lei é a palavra daquele que tem, por direito, mando sobre os outros; c.2) depura o conceito de Direito em sentido estrito do elemento ético, precedendo Austin e sua tese de que as leis positivas não podem jamais ser legalmente injustas; c.3) insistência na tese de que o critério para identificar a norma era sua origem estatal; c.4) Homo lupus homini; c.5) Pacto Social: Estado ou República ou Sociedade Civil: o soberano é o Estado (absolutismo monárquico); idéia de “contrato social” pela primeira vez;

5.2.4. Jacques Bossuet (1627 – 1704):

a) a autoridade do rei é sagrada, pois ele age como ministro de Deus na Terra e rebelar-se contra ele é rebelar-se contra Deus; Memórias para a educação do delfim e Política segundo a sagrada escritura; Direito divino dos reis.

5.2.5. Jean Bodin (1530-1596):

a) A soberania real não pode sofrer restrições nem submeter-se a ameaças, pois ela emana das leis de Deus, sendo a primeira característica do príncipe soberano ter o poder de legislar sem precisar de consentimento de quem quer que seja; A República.

5.2.6. G. W. F. Hegel (1770-1831):

a) A Fenomenologia do Espírito; Elementos de Filosofia do Direito;

b) Seguidor direto de Heráclito, Platão e Aristóteles;

c) Com a reação das monarquias feudais à Revolução Francesa, a Prússia achou-se na necessidade de elaborar uma ideologia que lhe servisse de contraponto e Hegel foi encarregado de suprir essa carência;

d) O Estado é a marcha de Deus pelo mundo...; O Estado é a Idéia Divina tal como existe na Terra...

e) Schopenhauer observa: A filosofia, recém-trazida à fama por Kant... logo se transformou um instrumento de interesses; interesses do Estado, no alto; interesses pessoais, embaixo...; Os governos fazem da filosofia um meio de servir a seus interesses de Estado...;

f) Filosofia da identidade: serve para justificar a ordem de coisas existentes, a doutrina de que força é o Direito; observe-se: justifica, não questiona, critica, coloca-se contra; tudo quanto é razoável é real, e tudo quanto é real deve ser razoável; ou seja, Real = Razão; nesse sentido, a história é o desenvolvimento de algo real; se assim o é, deve ser racional.

5.3. Direito: Iluminismo e fase do liberalismo político.

5.3.1. John Locke (Wrington, Somersetshire, 1632 – Oates, 1704): Ensaio Sobre o Entendimento Humano; Dois Tratados sobre o Governo; Ensaio Sobre o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo Civil:

a) teórico do conhecimento: sentou as bases da doutrina empirista, para a qual todo conhecimento procede das sensações não possuindo o homem, ao nascer, nenhuma idéia inata; a lei natural, como regra moral fundamental, tampouco é inata e sua razão de ser a encontramos no benefício que ela produz para a sociedade;

b) ao contrário de Hobbes, diz que os homens estavam bem no estado de natureza, mas estavam expostos a certos inconvenientes que ameaçavam agravar-se e preferiram o estado de sociedade;

c) adaptação do Direito Natural medieval aos tempos modernos: idéia de sociedade, pacto social, formação do Estado;

d) o modelo teórico de Estado de Locke está imposto até os nossos dias, através da Democracia representativa e constitucional;

e) os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como direitos naturais; Para preservar esses direitos, deixaram o “estado de natureza” e estabeleceram um contrato entre si, criando o governo e a sociedade civil; assim, os governos teriam por finalidade respeitar os direitos naturais e, caso não o fizessem, caberia à sociedade civil o direito de rebelião contra o governo tirânico; demolia-se o sustentáculo doestado absolutista intocável e acima da sociedade civil, como o defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin e, principalmente Hobbes;

f) Ao contrário do que afirma Hobbes, os direitos naturais de cada ser humano no estado de natureza não desaparecem com o surgimento do estado de sociedade e, ao contrário, tornam-se até mais fortes, e dessa forma, negava o absolutismo e propiciava o surgimento da democracia liberal individual que serviria de referência para a Revolução Americana e, conseqüentemente, da Francesa.

5.3.2. Jean Jacques Rousseau (1712-1778):

a) O Contrato Social;

b) Foi pela livre vontade do homem que ele originou a sociedade humana e as leis expressam essa vontade;

c) O que a maioria decide é sempre justo no sentido político e torna-se absolutamente obrigatório para cada um dos cidadãos”.

5.3.3. Immanuel Kant (1724-1804):

a) Fundamentos da metafísica dos costumes; Crítica da razão prática;

b) A distinção entre legalidade (conformidade ao dever) e moralidade (conformidade ao dever pelo dever) afasta o Direito da Moral;

c) Há no Direito uma parte constituída por leis naturais: a ciência do Direito, no sentido de conhecimento do que é necessário e universal no Direito é o conhecimento sistemático da doutrina do direito natural enquanto o jurista versado nessa última ciência deve fornecer os princípios imutáveis para toda legislação positiva;

d) O direito é, portanto, o conjunto das condições por meio das qual o arbítrio de um pode adequar-se ao arbítrio de outro de acordo com uma lei universal de liberdade.

6. Idade Contemporânea.

6.1. Período histórico: da Revolução Francesa (1789) aos nossos dias.

6.1.1. Alemanha:

6.1.1.1. A Escola Histórica do Direito:

a) dessacralização do Direito Natural na primeira metade do século XIX feita pelo historicismo;

b) no campo filosófico-jurídico o historicismo teve sua origem através da Escola Histórica do Direito, cujo maior representante foi Savigny;

c) Gustavo Hugo (Tratado do Direito Natural como Filosofia do Direito Positivo, 1798) faz a transição da filosofia jusnaturalista para a juspositivista, pois evoca Montesquieu, cuja obra, que é um estudo do direito comparado – a experiência jurídica concreta de cada povo para conhecer-se o espírito das leis – rompe com a tradição racional-dedutiva e parte para a empírico-indutiva. Hugo vai afirmar que o direito positivo é o direito posto pelo Estado.

d) sentido de variedade da história em decorrência da variedade do próprio homem: não há o Homem;

e) sentido do irracional na história: escarnecem os historicistas das concepções jusnaturalistas como a de que o Estado tenha surgido após uma discussão racional e ponderada que daria origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes da natureza;

f) pessimismo antropológico: o homem é trágico, não há como melhorar a sociedade e o mundo;

g) amor pelo passado: recuperação do Direito anterior ao romano;

h) sentido da tradição: o costume (volksgeist) prevalecendo sobre a norma positiva, o que contraria a tradição surgida com o Estado absolutista;

i) combate à idéia de codificação, essência do jusnaturalismo racionalista – sistema de normas descobertas pela razão consagradas em um código posto pelo Estado, detentor da soberania; debate Thibaut e Savigny.

6.1.2. França:

a) o Código de Napoleão (1804); a idéia de codificação surgiu em conseqüência do iluminismo (século XVIII) e sua crença na possibilidade de descoberta, pela Razão, em leis universais válidas em todo o tempo e em todo o lugar (Jean Etienne Marie Portalis);

b) Escola de Exegese (1804 até fins do século XIX) e a adoção do princípio da onipotência do legislador – dogma fundamental do positivismo jurídico;

c) características da Escola de Exegese: c.1) inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo; c.2) concepção rigidamente estatal do Direito; c.3) interpretação da lei fundada na vontade do legislador e, depois, na vontade da lei; c.4) identificação do Direito com a lei escrita; c.5) respeito pelo princípio da autoridade.

6.1.3. Inglaterra:

a) John Austin (1790-1859) é cronologicamente posterior à Escola Histórica e à Escola de Exegese: a.1) A Determinação do Campo da Jurisprudência, 1832; e A Filosofia do Direito Positivo (post-morten); a.2) recusa em considerar como direito propriamente dito o direito natural; concepção de efetividade do direito existente nas várias sociedades como o fundamento de sua validade (indução-positivismo); direito tal qual ele é, e não como deveria ser enquanto objeto da ciência do direito; a.3) afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista do Direito); a.4) afirmação de que o Direito é posto pelo soberano da comunidade política independente – isto é – pelo Órgão Legislativo, em termos modernos (concepção estatal do Direito).

O JUSPOSITIVISMO

1.     Definição de Juspositivismo: considera-se como sendo juspositivismo a escola jusfilosófica que defende e estuda o Direito enquanto constituído única e exclusivamente por normas jurídicas positivadas, afastando, portanto, a possibilidade de sua análise em uma perspectiva metafísica.

2.     Os Pontos Fundamentais do Juspositivismo:

2.1. O positivismo jurídico enquanto postura científica ante o Direito.

2.1.1. Juízo de fato x juízo de valor.

2.1.2. O que é ciência; as regras da ciência.

2.1.3. Ciência do Direito: a Sociologia Jurídica.

2.1.4. Ciência natural social e ciência humana.

a) Durkheim;

b) Verdade real.

2.1.5. Teoria Geral do Direito: da norma jurídica para a norma jurídica.

a) A verdade formal.

2.1.6. A filosofia do Direito.

a) A perspectiva extrínseca e a intrínseca quanto ao ordenamento jurídico.

b) O positivismo: não à metafísica, sim ao empírico.

c) O positivismo jurídico: o dado; a norma; o ordenamento jurídico.

3. Características do juspositivismo:

a) a Direito como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser);

b) o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor; a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal, ou seja, seu aspecto exterior, prescindindo do seu conteúdo; a afirmação da validade de uma norma não implica também na afirmação do seu valor;

c) O positivismo jurídico nasce do intuito de transformar o estudo do direito em algo idêntico ao das ciências físico-matemáticas, ou seja, naturais;

d) A característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade (juízos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela com uma atitude moralista ou metafísica, finalística (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela é, segundo um critério de verdade, perfeita adequação entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovável através da falseabilidade;

e) isso a diferencia do quê não é ciência, universo dos juízos de valor (tomada de posição frente à realidade, para influenciar o outro);

f) juízo de fato: “o céu é rubro”; juízo de valor: “o céu rubro é belo”. Explicar, não julgar; assim a escravidão é um instituto jurídico que como tal deve ser estudado, independente do juízo de valor que dele possa ser feito; essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de alguém supor que é mais correta sua perspectiva do que a da maioria, esta democrática;

g) o estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever fenômenos tais como a gravitação universal; nesse sentido o elemento preponderante é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica; este estudo é externo ao fenômeno jurídico, como o é compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores;

h) interpretar a norma jurídica corresponde, mesmo em nível de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, da mesmo forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jogá-lo; desrespeitar as normas significa ir além do limite que a vontade popular – criador das regras – estabeleceu e emitir juízo de valor onde somente caberiam juízos de fato; significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente é possível consensualmente ou através da imposição, como na política, através do voto ou da revolução;

i) não se trata de considerar que uma norma é justa por ser válida (Hobbes, Hegel – filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definições como pertencendo a universos distintos;

j) É direito o que vige como tal em uma sociedade, ou seja, aquelas normas que são feitas valer por meio da força;

l) juízo de valor: avaliação subjetiva (como eu acho que é independente de como de fato é) da realidade; enunciados, afirmações ou premissas sem possibilidade de corroboração empírica (critério de demarcação entre ciência e não-ciência); filosofia do Direito: investigação do fundamento, da justificação, da legitimidade do Direito; definições da Filosofia do Direito: ideológicas, valorativas, deontológicas (Aristóteles, São Tomás de Aquino, Radbruch, Kant);

m) juízo de fato: avaliação objetiva da realidade (a realidade como de fato ela é), independente de mim (conhecer sem sujeito que conheça); definições da Sociologia Jurídica: factuais, avalorativas, ontológicas (Marsílio de Pádua, Austin, Hobbes, Kelsen); deito como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser);

n) n metáfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se dispôs, enquanto sociólogo, psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é em relação ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpretá-las e aplica-las, como o fazem os músicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as técnicas de composição; com os médicos, em relação aos remédios dos quais dispõem, ou mesmo os físicos que se propõem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural já identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao céu; um belo paralelo pode ser traçado envolvendo o Direito e a Música: aquele que se debruça sobre este fenômeno, o faz como historiador, psicólogo, ou sociólogo, até mesmo filósofo (quando estabelece comparações entre a harmonia de um e a matemática, para lembrar Platão), desde que externo a ele; no entanto, enquanto músico, seu universo é técnico e restrito ao contingente de notas musicais possíveis e às regras de composição;

o) a ciência implica em desvendar a realidade;

p) no caso do juspositivismo, o juízo de valor desaparece do universo jurídico enquanto fulcro (base, esteio) para estudá-lo, analisa-lo, examina-lo; assim, não se pode mais, enquanto operador do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepção subjetiva de Justiça, Bondade, Razoabilidade da qual lance mão o intérprete e aplicador; a opção por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la é algo técnico (no sentido que não descreve a realidade natural – o objeto do qual cuida é cultural, uma ficção humana), que se desenvolve assim: p.1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessário para que se saiba acerca do que se está tratando (como quem lê um texto descompromissadamente); p.2) interpreta-la tecnicamente (levando em consideração as normas que determinam como isso deve ser feito – princípio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretação; e p.3) a aplicação; desaparece, então, o juízo de valor, que é subjetivo, para aparecer a opção que o ordenamento jurídico impõe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen; tudo isso como na música, medicina ou física;

q) observar que o juízo de fato (que é um ato de conhecer), ao contrário do juízo de valor (que é uma posição a favor ou contra), é uma imposição do ordenamento jurídico, este, por sua vez, determinação da soberania popular – princípio da legalidade;

r) a distinção entre juízo de fato e juízo de valor assumiu a função de demarcação entre ciência e ideologia ou metafísica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito é (definições científicas, factuais, avalorativas, ontológicas), no segundo, como foi ou deverá ser (julga-se o direito passado e se procura influir no vigente; as definições são ideológicas, valorativas, deontológicas;

s) definições valorativas, ideológicas, deontológicas (estudo dos princípios e fundamentos da moral): caracterizam-se pelo fato de possuírem uma estrutura teleológica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade; permite definir o direito em função da justiça, bem comum (Aristóteles, Radbruch, São Tomás de Aquino, Kant);

t) o jusnaturalismo sustenta que a norma, para ser válida, deve ser justa. Aristóteles, Hobbes, e Hegel sustentaram que se é válida, é justa;

u) por que não uma abordagem “valorativa” do Direito, ou seja, uma teoria que admitisse como pressuposto, explicá-lo a partir do ângulo do “valor”, como por exemplo, a “teoria tridimensional do Direito”, de Miguel Reale, que o entende, também, como sendo um “valor”? por que tal abordagem é não-científica, calcada em perspectivas subjetivistas, em juízos de valor; estes nada informam acerca da Realidade, significam apenas a opinião pessoal de quem os emite (quem afirma, por exemplo, que a “finalidade” do Direito é o bem-estar social); em relação aos juízos de valor, eu os aceito se for persuadido a isto, vez que eles não são verdadeiros ou falsos; ninguém pode afirmar que um juízo de valor é certo ou errado, verdadeiro ou falso, bom ou mal, no sentido de verdade ou falsidade, ou seja, em si mesmo; aceitar ou não um juízo de valor é questão de crença, de fé;

4. A Escola formalista do Direito: tendo como maior expressão o filósofo Hans Kelsen, autor da “Teoria Pura do Direito”, levou ao extremo a concepção de que é Direito o conjunto de normas jurídicas positivas, válidas e eficazes, constitutivas de um determinado ordenamento jurídico no tempo e espaço. Ponto fundamental de sua teoria é o pressuposto de exigência de validade da norma jurídica para assegurar-se sua existência.

O PÓS-POSITIVISMO

1.     Crítica ao jusnaturalismo.

            Através de sua teoria das fontes:

1.1.1. Deus:

a) Deus é uma hipótese que não pode ser testada;

b) Pressupondo a existência de Deus, não há como saber qual dos seus intérpretes está correto: a Igreja Católica, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglicana, os protestantes, os muçulmanos...

1.1.2. A Razão:

a) Se a Razão for meramente instrumental, então ela não cria nada no sentido do que é certo ou errado, apenas é a inteligência em processo (o raciocínio);

b) Se a Razão for a faculdade ou capacidade de perceber o Certo ou Errado, estes estão fora (externos) a nós e são algo-em-si-mesmo (Platão) e não construção nossa, o que seria impossível dado serem valores e, portanto, exatamente aquilo que nós construímos.

1.1.3. A natureza das coisas:

a) Físicas: das leis naturais não é possível inferir-se (falácia naturalista) convenções (valores);

b) Sociais: o conhecimento não nos é dado pela sociedade (falácia naturalista), nós é que levamos o nosso conhecimento para a sociedade (qual sociedade, vez que impossível ser toda ela; parte da sociedade, a elite que detém o Poder).

2. Crítica ao juspositivismo:

2.1. Através de sua fonte primordial, o Estado (não pode ser o ordenamento jurídico: cairíamos na antropoformização):

2.1.1. Quanto à produção na norma jurídica através dos aparelhos do Estado (processo legislativo): o Estado é o topos onde a NJ é produzida, e, não, o Estado produz a NJ; a NJ é produzida por um aparelho específico do Estado que está abrangido pelo conceito de Governo, um dos três elementos que o configuram (Território, População e Governo); quem produz, interpreta e aplica a NJ: o Poder do qual é detentor certa parte da elite.

2.1.2. Quanto à recepção: aqui são outros aparelhos do Estado que recebem (conhecer) atos ou fatos aos quis atribui a capacidade de serem fontes produtoras da NJ; na verdade o que há é que instâncias do Poder que não diretamente o Legislativo resolve dobrar o aparato legal estatal; essa decisão se manterá caso haja suficiente Poder para tal.

2.1.3. Através de sua ontologia fundamental (para o formalismo kelseniano, sem o qual teremos um positivismo capenga, como o de Bobbio): o ordenamento jurídico instaurado pela Norma Hipotética Fundamental que não pode ser testada de acordo com o método científico e se constitui numa verdade formal auto-evidente que é pura metafísica.

3. As escolas pós-positivistas:

3.1. O Movimento do Direito Livre (Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz):

a) reação ao formalismo legalista;

b) pluralismo jurídico;

c) pluralismo das fontes do Direito;

d) ciência do Direito é sociológica;

e) afirmação da dogmática jurídica apenas como interpretação;

f) caráter criador do Direito através da função judiciária implicando na crítica à lógica dedutiva;

g) fragilidade: não ter superado a dependência da noção de “pluralismo jurídico”; não ter superado a noção de “natureza das coisas enquanto fonte do direito”.

3.2. O Realismo Jurídico Escandinavo (Alf Ross):

a)     tentativa de desmascarar o caráter metafísico dos conceitos jurídicos de caráter dogmático tal qual o de validade (verdades a priori);

b)    ênfase na eficácia.

3.3. O Realismo Jurídico Norte-americano(Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Cardozo):

a)     o importe reside na experiência jurisprudencial;

b)    é direito aquilo que os juízes dizem que é.

c)     o direito é um meio para o alcance de metas sociais – daí a ênfase na função social do Direito;

d)    a questão da eficiência da norma jurídica – o juiz é quem decide qual a norma jurídica a ser aplicada; no juspositivismo, respeito à lei (princípio da legalidade); exceção, raríssima: recepção; no realismo jurídico, recepção estimulada; a norma tem que ser eficaz para ser válida; no juspositivismo, a norma tem que ser válida para ser eficaz.

e)     fragilidade: não ter superado o limite da compreensão do papel do juiz e da eficácia da NJ para chegar à causa real do Direito; não ter superado o fucionalismo.

3.4. A Retórica Jurídica e as Teorias da Argumentação:

3.4.1. Chaïm Perelman, segunda metade do século XX:

a)     o Direito enquanto um campo da argumentação; o raciocínio dos advogados, juízes para a construção de uma teoria da argumentação jurídica.

b)    o raciocínio lógico-dedutivo como sendo do campo da ciência onde a conclusão é obrigatória se a premissa maior e a menor forem verdadeiras; o raciocínio retórico ou dialético (Aristóteles) como sendo o do plausível, o do razoável.

c)     crítica: substitui o modelo lógico-dedutivo de Kelsen pelo lógico-dialético; não explica o direito, é apenas uma técnica de lidar com ele; não é uma ciência.

3.5. Escola do Direito Alternativo: se constitui mais em um método para interpretar e aplicar a norma jurídica do que uma teoria acerca do Direito. Recupera, nesse sentido, a discussão histórica – início do século XX – suscitada pela Escola Científica do Direito, do qual são seus maiores representantes Kantorowicz e Erhlich.

3.6. A Teoria Política do Direito:

3.6.1.  A partir de uma crítica à teoria das fontes do Direito elaborada tanto pelo jusnaturalismo quanto pelo juspositivismo, elabora uma teoria acerca do fenômeno jurídico levando em consideração que sua fonte ou causa material é, em última instância, o poder político.

3.6.2.  Diferencia-se da teoria marxista do Direito e do Estado por que não considera que o Poder Político seja uma concretização específica da luta de classes, ou seja, não necessariamente seria uma superestrutura ideológica resultante de uma infra-estrutura material e econômica.

3.6.3.  A teoria política do Direito aponta como causa do Poder Político as relações de domínio típicas de qualquer sociedade desde o aparecimento do homem na face da terra.

FONTE:  meiodoce.wordpress.com, http://poderedireito.blogspot.com.br