CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

Concepções (fundamentos):

1)              Sociológica (F. Lassale);

2)              Política (C. Schmitt);

3)              Jurídica (Hans Kelsen) – positivismo jurídico “civil law”

4)              Normativa (Konrad Hesse);

5)              Culturalista (Meireles Teixeira) – menciona a teoria, mas não o criador.

a)              Concepção sociológica (Ferdinand Lassale – 1868): ele escreveu o livro chamado “o que é constituição”. Segundo ele a constituição não é uma folha de papel, e sim a soma dos fatores reais de poder que emanam da população. As questões constitucionais são questões de poder e não de direito. Ele diferencia a constituição escrita/jurídica da real/efetiva. Constituição real é a soma dos fatores reais de poder que regem determinada nação. Nesta concepção, havendo conflitos entre a constituição real e a escrita, a primeira permanece. “se a constituição escrita não condiz com a constituição real, ela não passa de uma folha de papel”, por não ter o poder de mudar a realidade, sendo assim, insignificante. É preciso distinguir a constituição real/efetiva da constituição escrita. A constituição real é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Desta forma a escrita só tem validade se corresponder a real, daí porque a real se sobrepõe à escrita (mera folha de papel);

b)             Concepção política (Carl Schmidt – 1929): o fundamento da constituição está na decisão política que antecede a elaboração. Ele distingue constituição de leis constitucionais, que são formalmente iguais, mas materialmente distintas da constituição propriamente dita. Constituição é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental tomada pelo povo, isto é, o fundamento da CF (atos fundamentais, estrutura do Estado e divisão de poderes). Estes assuntos também são chamados de matérias constitucionais. O restante são leis constitucionais que não decorrem de uma decisão política fundamental (relaciona-se com o conceito formal de Constituição). Assim, são formalmente iguais, mas materialmente distintas. Grande teórico do nazismo. As matérias constitucionais compreendem os direitos e garantias fundamentais, estruturação do Estado e organização dos poderes. As leis constitucionais são as chamadas normas formalmente constitucionais (art. 242 CF).

OBS.: Para o controle de constitucionalidade o que importa é se a norma é formalmente constitucional, não importando se constitui material constitucional.

c)             Concepção jurídica (Hans Kelsen – após a 2ª GGM)**: o fundamento da constituição não está na sociologia, nem na política, mas sim no direito. Por ser a constituição como uma lei, seu fundamento é jurídico e não sociológico ou político. Ele faz uma distinção dos sentidos da constituição:

a)                          Constituição em sentido lógico-jurídico (pressuposta): o fundamento da constituição em sentido lógico-jurídico é a norma fundamental hipotética. É fundamental, pois serve de fundamento para a constituição posta e é hipotética porque é norma pressuposta, ou seja, não é posta pelo Estado, não está no ordenamento, ela é fruto de uma convenção social. Segundo esse sentido, acima da CF há uma norma fundamental hipotética não escrita e cujo único mandamento é “obedeça a constituição”.

b)                          Constituição em sentido jurídico-positivo (posta): aquela constituição que é posta pelo Estado e encontra-se no topo da pirâmide normativa. Segundo ele, a constituição é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico. Ele também diz que a CF é o pressuposto de validade de todo o ordenamento jurídico (significa que para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a CF).

Hans Kelsen é o criador da famosa pirâmide hierárquica à temos no topo da pirâmide a CF (bem como o tratado internacional sobre direitos humanos referidos abaixo no item 2); logo abaixo nós temos os tratados internacionais; mais abaixo temos as leis (complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções); por ultimo temos as leis infraconstitucionais.

Incorporação dos tratados internacionais no direito brasileiro: primeira coisa feita é a assinatura do tratado (art. 84, VIII) pelo presidente da república; o segundo ato é o referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII e art. 49, I, CF) – referendo esse feito por meio de decreto legislativo; o terceiro ato é o decreto presidencial.

Os tratados ingressam no direito brasileiro com qual hierarquia? Existem 3 respostas possíveis:

1.               Via de regra, ingressam com força de lei ordinária (posição do STF).

2.               Os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional nas duas casas, em 2 turnos, e com 3/5 de seus membros, ingressam no direito brasileiro com força de emenda constitucional (art. 5ª, §3ª, CF).

3.               Os tratados internacionais sobre direitos humanos que não forem aprovados pelo CN com o procedimento do art. 5ª, §3ª, CF, ingressarão no direito brasileiro como norma infraconstitucional (abaixo da constituição) e supralegal (acima das leis). Ex.: Convenção americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica).

OBS: Segundo o STF, lei complementar e lei ordinária têm a mesma hierarquia.

Esta concepção trouxe o caráter vinculante da Constituição. É a que prevalece hoje. A Constituição é o conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela encontra o seu fundamento no Direito e não na Sociologia ou na Política. Porém, suprema (norma pura – puro dever-ser).

  A constituição em sentido lógico-jurídico e constituição em sentido jurídico-positivo. No primeiro sentido é a norma fundamental hipotética, porque é o fundamento da Constituição. No segundo sentido, que por sua vez, é a Constituição escrita, pois é uma pressuposição hipotética (todos devem cumprir a Constituição). Deve-se pressupor a existência da norma fundamental para o cumprimento da Constituição.

  Ainda, corroborando Konrad Hesse acrescenta outra teoria (1959) contraposta à Lassalle (antítese). É o princípio da forma normativa (ex: relativização da coisa julgada). Os efeitos dos motivos determinantes são vinculantes.

  Apesar de muitas vezes sucumbir à realidade, a Constituição possui um força normativa capaz de conformar esta mesma realidade, basta que para isso exista “vontade de Constituição” e não apenas “vontade de poder”.

D) Concepção Normativa (Konrad Hesse): foi feita como antítese a tese de Lassale (sociológica). Ainda que em alguns casos a constituição escrita acabe por sucumbir diante da realidade, em outros ela possui uma força normativa capaz de modificar esta realidade. Para isto, basta que exista uma “vontade de constituição” e não apenas uma “vontade de poder”. 

E) Concepção culturalista (José Afonso da Silva e Meirelles Teixeira): a constituição tem aspecto sociológico, político e jurídico, ou seja, ela reúne todas as concepções anteriores em uma só, visto que não são antagônicas, mas complementares. Ou seja, vista a constituição de vários ângulos, remete ao conceito de Constituição total, que é aquela que não só estabelece normas sobre os poderes, mas sobre todos os aspectos da vida social, reunindo todas as demais concepções. Segundo eles a constituição é fruto da cultura de um país.  O que faz pensando que existe um aspecto sociológico, político e jurídico. Canotilho diz que a Constituição é o estatuto jurídico do fenômeno político. São complementares e não antagônicas.

  É assim chamada porque a Constituição é condicionada por uma determinada cultura e ao mesmo tempo é um elemento condicionante desta cultura.

ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

  Elementos orgânicos: organizam a estrutura do Estado. Ex.: art. 2ª, 18 e 92 da CF

  Elementos limitativos: são aqueles que limitam o exercício do poder do Estado, fixando direitos á população. Ex.: art. 5ª da CF (todos os incisos são exemplos, porém um muito importante para a PF é o inciso XI)

Elementos sócio-ideológicos: são aqueles que fixam uma ideologia estatal. Ex.: art. 3ª, art. 170, da CF.

Elementos de estabilização constitucional: são aqueles que buscam a estabilidade em caso de tumulto institucional. Ex.: intervenção federal (art. 34, CF), estado de sítio (art. 137, CF) e estado de defesa (art. 136, CF). OBS: o mais grave é o estado de sítio!