Uma nação que confia em seus direitos, em vez de confiar em seus soldados, engana-se a si mesma e prepara a sua própria queda."Rui Barbosa.

domingo, 17 de outubro de 2010

Garantias Instrumentais


Habeas Corpus
Finalidade: proteger o direito líquido e certo (que já está comprovado previamente) de locomoção, ou seja, proteger a liberdade locomoção.
Natureza jurídica: Penal
Legitimidade para figurar o habeas corpus: Ativa são todos (é universal), os chamados de impetrantes, e Passiva é a autoridade coatora (pode ser agente público ou uma pessoa jurídica de direito privado).
Espécies de habeas corpus: Preventivo (quando alguém sofre ameaça) e Repressivo (quando o autor coator já foi a juízo).
Competência: se for o delegado é na justiça da comarca, se for o juiz é na instância imediatamente superior.
Mandado de Segurança

Finalidade: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder. Ou seja, é proteger direito líquido e certo que não sejam amparados por habeas corpus e habeas data.
Natureza Jurídica: é uma ação civil constitucional.

Legitimidade: o Ativo, que seria o impetrante individual ou coletivo, e o Passivo, que seria a autoridade coativa (o agente público e as pessoas jurídicas de direito privado que fazem, às vezes, o papel de agente público).
Espécies: Individual e Coletivo (onde entra com pedido de mandado de segurança aquele que for o representante da categoria).

Competência: é o local do ato coator, ou seja, da autoridade coatora.
Quando o mandado de segurança for repressivo precisa entrar com ele em, no máximo, 120 dias.
Mandado de Injunção
Finalidade: garantir o exercício de direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada; ou seja, cabe sempre que o DF esteja sendo inviabilizado por uma ausência de normas. Por isso o mandado de injunção foi criado para suprir essa ausência, servindo para dar efetividade aos DF.
Suprir a ausência de norma significa criar instrumentos para realizar os DF sem precisar criar normas.
Legitimidade: o autor é chamado de impetrante e o réu é a autoridade coativa
Espécies: Individual e Coletivo
Competência: é o local do ato coator, ou seja, da autoridade coatora.
Habeas Data

Finalidade: visa garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público; ou seja, proteger o DF à informação, garantindo o acesso às informações e à retificação de dados.

Requisitos: para entrar com um habeas data é preciso que haja a negativa da informação pelos órgãos públicos. Se a informação não for negada, mas tiver demorando para ser dada, entra com um mandado de segurança. Só entra com habeas data quando há a negativa.
Ação Popular

Finalidade: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a lesão já verificada; ou seja, tem a finalidade de evitar o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público (meio ambiente, cultural).

Legitimidade: qualquer cidadão pode manejar ação popular.
Requisitos: Subjetivo – que seja cidadão, tenha gozo de seus atos políticos. Objetivo – mostrar a ilegalidade que afeta o patrimônio público.
Os de 16 anos que já votem podem propor ação popular, mas têm que ser assistidos pelo responsável, pois são incapazes de propor em juízo.
Os efeitos da coisa julgada na procedência de ação popular têm efeito erga omnes (para todos), ou seja, até os efeitos da coisa julgada são afetados pela ação popular e se estende a todos.
Ação Civil Pública

É a ação popular, mas a parte legítima é o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais homogêneos.
Tem se transformado num importante instrumento na luta contra a corrupção

sábado, 9 de outubro de 2010

Teoria Geral do Processo

SUJEITOS DO PROCESSO.
Classificação

As pessoas que atuam no processo podem ser classificadas em três categorias: o juiz, as partes e os auxiliares da Justiça.
Essas pessoas são o elemento subjetivo ou pessoal de órgãos, administrativos ou processuais: o juízo, o órgão do Ministério Público, o órgão da defesa e os órgãos de apoio, como a escrivania, o oficialato de justiça etc.
A distinção entre o órgão e a pessoa que o ocupa é importante e será utilizada para dela serem extraídas conseqüências jurídicas.
O juiz integra o órgão julgador, em primeiro e segundo graus.
No conceito de parte integram-se, segundo a formulação de Liebman, não só quem pede ou em face de quem se pede a tutela jurisdicional (colocação de Chiovenda), mas todos os que atuam, no contraditório, perante o juiz.
Essas definições do termo "parte" não são contraditórias ou excludentes. Podem ser utilizadas, ora uma, ora outra, para conseqüências determinadas, com utilidade em determinados institutos do processo. Assim, com esse âmbito, é parte, também, o assistente, mesmo porque, se não é parte, o que é? Idem quanto ao Ministério Público enquanto fiscal da lei.
Na categoria de auxiliares integram-se todos os que, voluntária ou coativamente, participam do apoio à distribuição da Justiça, quer em caráter público ou oficial, quer em caráter eventual, mas não estão no contraditório perante o juiz.
Para fins de exposição, porém, será mantida a classificação ou enumeração do Código: do juiz, do Ministério Público, do acusado e seu defensor, do assistente e dos auxiliares da Justiça.

۩. Do juiz

O órgão jurisdicional pode ser monocrático ou colegiado. Monocrático é o juízo de primeiro grau, que o Código denomina juiz singular, salvo o júri, que é colegiado. Colegiados são os tribunais, em instância ordinária, especial ou extraordinária.
O órgão jurisdicional, no que concerne aos pressupostos processuais, precisa ser dotado de jurisdição e competência. O juiz, enquanto elemento subjetivo que manifesta a vontade do organismo, precisa, de outro lado, de qualidades que legitimem o exercício de suas funções, genericamente, e, também, especificamente em face de um processo em concreto.
Assim, essas qualidades exigidas pela lei são: a investidura, a capacidade e a imparcialidade.
A investidura é o procedimento que atribui ao juiz a qualidade de ocupante do cargo, após regular concurso público, e que o autoriza a exercer o Poder Jurisdicional. A investidura plena ocorre depois de dois anos de exercício, podendo, nesse período, a lei estabelecer restrições ao julgamento de certas causas, ou seja, enquanto o magistrado não adquire a vitaliciedade poderá ter competência restrita.
Da investidura decorre a capacidade, em presunção absoluta e, portanto, inquestionável. A capacidade técnica, a física e a mental são aferidas no correr do procedimento de investidura e não podem ser questionadas no caso concreto para se pretender, por exemplo, anular sua decisão. A incapacidade pode ser motivo de desinvestidura, pela aposentadoria, ou, até, demissão, mas enquanto o juiz estiver investido seus atos não podem ser questionados por esse motivo.
Assim, os atos do juiz que se tornou alienado mental são válidos e somente poderão ser questionados em virtude de algum defeito objetivo, como a incoerência interna ou com a matéria dos autos, ou seja, defeitos verificados objetivamente que existam independentemente da capacidade mental do juiz.
A terceira qualidade do magistrado é a imparcialidade. A imparcialidade, em primeiro lugar, decorre do sistema legal do processo, que adotou o chamado sistema acusatório, no qual são distintos o órgão acusador e o órgão julgador. Nesse sentido a imparcialidade decorre da eqüidistância do juiz em face das partes.
Em segundo lugar, a imparcialidade deve verificar-se em concreto, porque o juiz não pode ter vinculação pessoal com a causa, seus participantes ou com outro magistrado que a julgou ou está julgando.
O Código prevê três grupos de situações que afastam o juiz do processo, voluntariamente ou mediante a apresentação de exceção (v. item 38): os impedimentos (art. 252), as incompatibilidades (art. 253) e as hipóteses de suspeição (art. 254).
Os impedimentos são situações que proíbem o juiz de exercer a jurisdição em determinado processo se:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Os vínculos que geram impedimentos, como se vê, são objetivos e afastam o juiz independentemente de seu ânimo subjetivo.
É costume repetir-se que o impedimento retira do juiz a jurisdição. Essa assertiva, contudo, não é verdadeira. Jurisdição ele continua tendo, porque não está desinvestido. Ele somente está proibido de exercê-la naquele processo com o qual tem um dos vínculos relacionados no art. 252. A distinção é importante porque se o juiz não tivesse jurisdição (aliás, então, ele não seria juiz) seus atos seriam inexistentes, ao passo que, na realidade, o que ocorre é que seus atos são nulos, absolutamente nulos. A diferença levará a conseqüências diversas no plano das nulidades e sua decretação, como se verá no capítulo próprio.
A incompatibilidade decorre do parentesco entre juízes em órgãos colegiados. Não podem servir no mesmo órgão colegiado os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive (art. 253). O cônjuge não é parente, mas é evidente que não poderá atuar no mesmo órgão jurisdicional que o outro, porque se o parente afim está proibido, com maior razão o próprio cônjuge. As hipóteses de incompatibilidade entre jurados estão previstas no art. 462, que as definiu com maior precisão.
A violação da regra de incompatibilidade gera nulidade absoluta, nos mesmos termos dos impedimentos.
Finalmente, o juiz dar-se-á por suspeito e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes, mediante a apresentação da exceção respectiva, se:
I - for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha sido julgado por qualquer das partes;
IV - tiver aconselhado qualquer das partes;
V - for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
O impedimento ou a suspeição (e acrescente-se a incompatibilidade) decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendente; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
Não há suspeição por amizade íntima ou relacionamento, ainda que bastante cordial, entre juiz, promotor e advogados da comarca, nem se considera aconselhamento da parte a natural troca de opiniões técnicas de teses jurídicas, ainda que relacionadas com casos concretos. A amizade íntima que leva ao afastamento do juiz deve ser aquela profunda e decorrente de motivação pessoal, exatamente aquela que retira a possibilidade de ser o juiz imparcial. O aconselhamento deve ser o interessado, o decisivo no caso concreto e em função dele.
Não haverá, também, inimizade capital pelo simples fato de ter o juiz condenado o mesmo réu várias vezes.
O rol dos casos de impedimento, incompatibilidade ou suspeição é taxativo, não se excluindo a possibilidade, porém, de o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou se de propósito der motivo para criá-la.
Se reconhecida na exceção respectiva, a suspeição acarreta a decretação da nulidade de todos os atos praticados pelo juiz afastado; mas, se a suspeição se revelar em oportunidade que não permita mais a exceção, como por exemplo depois de transitada a sentença condenatória em julgado, só se decreta a nulidade se se demonstrar prejuízo, ou seja, que houve influência no resultado.
No exercício da jurisdição, o juiz é dotado de poderes, para que se possa alcançar o objetivo do processo que é a aplicação correta da lei penal. Daí dizer-se que o juiz é o "dominus processus", porque o preside, cabendo-lhe a sua condução regular até a sentença final.
Não se conseguiu, ainda, uma classificação satisfatória dos poderes do juiz no processo, de modo que o que se costuma fazer é uma enumeração, não rigorosa e que tem finalidade meramente exemplificativa.
Entre esses poderes que são também deveres, como acontece no direito público em geral quanto aos poderes das autoridades, podem ser enumerados:
a. poderes instrutórios, como o de presidir a prova, determinar diligências, ouvir testemunhas não-numerárias e intervir nos exames periciais, instituídos, entre outros, nos arts. 156, 502, 209, 168 e 176;
b. poderes de disciplina processual, como o de impedir interferências no interrogatório, o de indeferir perguntas impertinentes às testemunhas, o de determinar o saneamento de irregularidades, nos arts. 187, 212, 233, 425, 538 etc.;
c. poderes de coerção, como o de determinar a condução de testemunhas, ofendido e acusado, por exemplo nos arts. 201, 218 e 260, ou determinar a utilização de força;
d. poder de velar pela defesa técnica e representação processual das partes, nomeando advogado ao querelante (art. 32), ao acusado (arts. 149, 263, 266, 396 e 422) e ao ofendido (art. 33). O juiz, também, no júri pode declarar o réu indefeso, anulando o julgamento (art. 479, V);
e. poderes decisórios, proferindo despachos, decisões e sentença;
f. poderes anômalos, de concessão de habeas corpus de ofício, de recorrer de ofício, de requisitar inquérito e de provocar a "mutatio libelli, nos termos do art. 384. Esses poderes são anômalos porque fogem da natural inércia que deve caracterizar a atuação jurisdicional. Na verdade, somente se justifica, no processo penal moderno, o poder da concessão do habeas corpus de ofício, como instrumento excepcional de tutela da liberdade, porque todos os demais deveriam ser reservados ao Ministério Público, como órgão agente e não julgador. O juiz tinha, ainda, o poder de iniciativa da ação penal contravencional, estendido aos delitos de homicídio e lesão corporal culposos pela Lei n. 4.611/65, a qual, porém, foi revogada pela Constituição de 1988, que atribui ao Ministério Público a exclusividade da ação penal pública.

۩. Do Ministério Público

O Ministério Público é o órgão do Estado que, no processo penal, é o titular da ação penal pública e o fiscal da correta aplicação da lei.
Fundem-se as funções de órgão agente, enquanto titular da ação penal pública, e de órgão fiscalizador. Essas duas funções, às vezes aparentemente contraditórias, não o são, na verdade, porque a função acusatória também é uma forma de promoção da atuação da lei, nos termos colocados no art. 257 do Código.
Bem explicou o conceito de "promover e fiscalizar a execução da lei" Afrânio da Silva Jardim, ou seja, o Ministério Público, conforme o ato a ser praticado, pode assumir posições formalmente diferenciadas, mas sempre com o mesmo escopo, a atuação da vontade da lei. Não pode, porém, perder a perspectiva acusatória, já que a sociedade exige a sua eficaz atuação na recomposição do equilíbrio social abalado pelo crime. Das posições dialéticas acusação-defesa poderá resultar a atuação justa da norma penal.
Dois princípios institucionais regem a atuação do Ministério Público: o da unidade e indivisibilidade e o da autonomia funcional.
A unidade e a indivisibilidade significam que o órgão do Ministério Público, ao atuar, atua enquanto instituição e esgota a atividade dela naquele momento. Por outro lado, concentra-se no Procurador-Geral todo o conjunto de atribuições do Ministério Público, de modo que pode ele praticar qualquer dos atos de cada um dos órgãos da instituição em particular.
Isto quer dizer que pode o Procurador-Geral avocar a prática de um ato, designar promotor para fazê-lo, designar promotor especial para determinado caso, bem como delegar atribuições". Isso tudo, porém, antes da prática do ato, porque aquele, uma vez praticado, esgota a atuação do Ministério Público para aquele momento processual, tornando-se irreversível. Assim, por exemplo, antes da denúncia pode o Procurador-Geral avocar o inquérito e, ele próprio, deliberar sobre o seu oferecimento, ou não. Todavia, uma vez oferecida, nem o Procurador-Geral poderá retirá-la.
É polêmica a figura do "promotor natural". Há corrente que sustenta a necessidade de que, à semelhança do juiz natural, o membro do Ministério Público também tenha a sua competência definida por normas gerais impeditivas da interferência superior. Essa posição proibiria o Procurador-Geral de designar promotor especial para determinado caso ou de avocar a prática de determinado ato. Todavia, a persecução penal, inclusive em virtude de sua repercussão política, exige maior liberdade do Procurador-Geral, uma vez que a função do Ministério Público deve ser dirigida, acentuada, ou não, em face de certas situações. E isso só é possível com o poder de o Procurador-Geral designar promotor especial para o caso, ou, até, equipe de promotores.
A autonomia funcional significa que a cada membro do Ministério Público cabe a deliberação do conteúdo do ato que deve praticar, não se vinculando a atuação anterior, sua própria ou de outro membro do parquet. Assim, cabe ao promotor competente para o exame do inquérito a deliberação do pedido de arquivamento ou do oferecimento da denúncia, não querendo dizer que deva pedir a condenação nas futuras alegações finais. Assim também, ainda que ele tenha opinado pela absolvição, pode apelar da sentença absolutória pleiteando a condenação. Isto quer dizer que, em cada ato processual, há a apreciação autônoma do interesse público, praticando-se o ato adequado à interpretação do interesse público naquele momento, ainda que em momento anterior a interpretação tenha sido diferente.
Pode ocorrer, todavia, que o promotor atue por delegação expressa do Procurador-Geral para a prática de ato em determinado sentido. É o que ocorre na hipótese do art. 28, se o Procurador-Geral acolhe a rejeição ao pedido de arquivamento e designa promotor para oferecer a denúncia. Este promotor atua por delegação, de modo que não pode, alegando autonomia funcional, deixar de oferecer a peça acusatória. A deliberação do oferecimento da denúncia já foi tomada pelo Procurador-Geral, de modo que apenas cabe ao promotor cumprir a determinação. Poderá haver escusa pessoal por impedimento ou suspeição, mas a denúncia por aquele, ou outro, membro da instituição será, de qualquer maneira, oferecida.
Os princípios que regem a ação penal condicionam a atuação do Ministério Público. A necessidade e a indisponibilidade da ação penal pública, por exemplo, impedem que o Ministério Público desista da ação penal ou do recurso interposto ou renuncie a ele. Na ação penal exclusivamente privada, ainda que enquanto fiscal da lei, não pode o Ministério Público sobrepor-se à disponibilidade da ação.
As funções do Ministério Público iniciam-se mesmo antes do início da ação penal. Pode ele requisitar o inquérito policial, exercendo, nos termos do art. 129 da Constituição Federal, o controle externo da atividade policial. Pode requisitar documentos e diligências diretamente, independentemente de autorização judicial.
No processo, contudo, existem ônus processuais, a despeito de a maioria dele ser de ônus impróprios ou diminuídos, como, por exemplo, o do oferecimento da denúncia. Há, contudo, o ônus perfeito ou pleno de recorrer.
Ônus impróprio ou diminuído, que se contrapõe ao ônus perfeito ou pleno, é o que não acarreta a preclusão se o ato não for praticado no prazo legal.
Podem ser argüidos a suspeição ou o impedimento do membro do Ministério Público, conforme relatado no item 38, porque a ele se estendem, no que for aplicável, as mesmas restrições dos juízes.

۩. Do acusado e seu defensor

O acusado é a pessoa natural, maior de 18 anos, a que se imputa a prática de uma infração penal. Somente tem capacidade processual passiva a pessoa natural maior de 18 anos.
O sistema constitucional e o Código cercam-no de garantias, algumas pré-processuais ou para-processuais, como já analisado no Capítulo I. Todavia, tem o acusado, em decorrência do processo, ônus processuais: o ônus de comparecer, de ser identificado, com a ressalva do art. 5º., LVII, da Constituição, o de contrariar a acusação, o de permanecer no distrito da culpa, salvo autorização do juiz, sob pena de revelia etc. O acusado poderá ser conduzido coercitivamente para atos processuais em que sua presença seja necessária, como, por exemplo, o reconhecimento ou a acareação. Preserva-se, porém, o direito constitucional de permanecer calado.
O acusado é sempre pessoa certa. Apesar de o Código referir a citação de pessoa incerta (art. 363, II), deve-se entender que a incerteza refere-se, apenas, aos dados completos de qualificação, porque a certeza física é indispensável. Sendo esta certa, os dados de qualificação serão agregados ou retificados a qualquer tempo, inclusive na fase de execução da pena.
O acusado, ainda que ausente ou foragido, terá sempre defensor, cabendo ao juiz o dever de velar pela defesa técnica, que é necessária. A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, lapidarmente, definiu: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Essa Súmula vale como princípio e faz importante distinção que será mais amplamente discutida no capítulo sobre as nulidades. Afirma, porém, a necessidade da defesa técnica como requisito de validade do processo.
Há quatro tipos de defensor:
1. o constituído;
2. o dativo;
3. o ad hoc;
4. o Curador.
O defensor, no atual estágio brasileiro, é o advogado, não se justificando mais, sob pena de violação da ampla defesa, a atuação de pessoa que não o seja. O defensor constituído é o advogado com procuração do acusado ou que por ele foi indicado no interrogatório (art. 266).
O dativo é o nomeado pelo juiz, se o acusado não tiver, não puder ter, ou mesmo não quiser ter defensor. Só não se nomeará defensor se o acusado quiser defender-se pessoalmente, mas precisa, para isso, ser advogado. O dativo, uma vez nomeado e aceitando a função, defenderá o acusado em todos os termos do processo.
O defensor ad hoc é o nomeado pelo juiz para atos processuais determinados, na hipótese de o defensor, constituído ou dativo, apesar de regularmente intimado, e ainda que motivadamente, não comparecer. Isto porque o ato processual, tendo havido intimação do defensor, não se adia pelo seu não-comparecimento (art. 265, parágrafo único). Também deverá o juiz nomear defensor ad hoc se entender que um ato é importante à defesa e não foi praticado pelo dativo ou pelo constituído, como, por exemplo, a elaboração de alegações finais ou de razões de recurso.
A jurisprudência tem admitido maiores poderes ao defensor constituído do que ao dativo, o que é compreensível em virtude da sua maior vinculação com o acusado e da relação de confiança entre ambos. Assim, tem sido aceita a desistência de comparecimento do acusado preso à audiência se é formulada pelo defensor constituído, mas não pelo dativo, o que, aliás, é salutar para evitar que o dativo, devido a seu vínculo com o juízo, venha a dar cobertura a falhas de requisição do réu preso.
Para três finalidades o Código exige poderes especiais: para aceitar o perdão (arts. 55 e 59), para apresentar exceção de suspeição (art. 98) e para argüir a falsidade de documento (art.146). A primeira é ato de repercussão no direito material e importa no reconhecimento de que o fato ocorreu, logo somente pode produzir efeitos se o acusado expressamente deu tal poder a seu advogado. As duas outras têm por finalidade definir claramente a responsabilidade pela prática do ato, se do acusado ou de seu defensor, porque na argüição de suspeição ou da falsidade pode haver a imputação de crime ou fato injurioso, difamatório ou calunioso.
Todavia, se o réu está ausente e não pode, portanto, outorgar poderes especiais nesses dois casos, haverá violação da ampla defesa se se impedir a argüição de suspeição ou da falsidade por falta de procuração com poderes especiais. Nesse caso, a finalidade da lei, que é, como se disse, a definição de responsabilidade, já está cumprida, uma vez que, ausente o acusado, a iniciativa é exclusiva do advogado.
Já vigorou interpretação no sentido de que o acusado revel não podia ter advogado constituído. Essa interpretação era extraída da literalidade do art. 564, III, c, que dá a entender que ao réu ausente sempre deveria ser nomeado defensor. Todavia, atualmente, entende-se que a revelia é faculdade do réu e não pode impor-lhe a penalidade de afastar seu advogado constituído. E havendo defensor constituído não se nomeia dativo.
O curador é o defensor especial, nomeado pelo juiz, ao menor incapaz ou ao índio. A finalidade da nomeação é a especial atenção que merece o acusado nessas circunstâncias, devendo haver defesa por advogado de confiança do juiz, que possa suprir a situação de inferioridade em que se encontra o acusado. E possível, porém, a nomeação, como curador, do próprio defensor constituído ou do dativo, desde que de confiança do juiz.
Não haverá nulidade, também, se não for feita a nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência efetiva de defensor dativo, conforme dispõe a Súmula 352 do Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, não tem sido declarada a nulidade se houve presença efetiva do defensor constituído, porque ambos, se não houver objeção do juiz, exercem a mesma função do curador, qual seja a de prestar especial assistência ao acusado menor ou incapaz. Reitera-se, porém, como foi dito anteriormente, que a presença deve ser efetiva, a fim de que se cumpra a intenção da lei.
Questiona-se se a nomeação do Curador deve levar em consideração a menoridade da data do fato ou da data do ato processual. Deve ser considerada a data do ato processual, porque é nesse momento que merece o acusado assistência.

۩. Do assistente

O assistente é o ofendido, seu representante legal ou seu sucessor, auxiliar da acusação pública. O fundamento da possibilidade de sua intervenção é o seu interesse na reparação civil, mas o assistente atua, também, em colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal.
Há quem sustente que o interesse da intervenção do assistente é exclusivamente o da reparação civil que advirá da sentença penal condenatória. Isso, todavia, não nos parece correto, porque, se assim fosse, o assistente não poderia intervir se tivesse, por exemplo, já proposto a ação civil de conhecimento, sem aguardar a sentença condenatória, ou se, previamente, renunciasse à vantagem econômica que poderia resultar da indenização. Esses fatos não impedem o ingresso, que tem, portanto, também, um fundamento de interesse público, qual seja o de colaboração com a Justiça pública.
No processo penal brasileiro, o assistente não promove, paralelamente à ação penal, a ação civil, que deve ser proposta, separadamente, no juízo cível, como ação de conhecimento ou, posteriormente, como execução da sentença penal condenatória.
Só podem ser assistentes o ofendido, o seu representante legal e seus sucessores.
Ofendido tem sentido técnico penal; é o sujeito passivo da infração. Nas infrações em que não há ofendido determinado, em que o sujeito passivo é a coletividade, não pode haver assistente, ainda que tenha havido um prejudicado. Por exemplo, no caso de crime de tráfico de entorpecentes, um dos núcleos do tipo é "ministrar". Alguém foi prejudicado com o ato de ministrar, mas não poderá ingressar como assistente, porque o crime do art. 12 da Lei n. 6.368/76 é de perigo contra a saúde pública, sendo o sujeito passivo a coletividade.
O mesmo pode ocorrer, entre outras hipóteses, com crimes contra a fé pública, nos quais pode haver um prejudicado com a falsidade. No caso de contravenção penal, também, não há ofendido.
Há divergência quanto aos crimes contra a administração pública. Poderia a Fazenda, em crime, por exemplo, de peculato, ingressar como assistente? Entendemos que sim, porque o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda não se confundem com a função institucional do Ministério Público de titular da ação penal. O Ministério Público não representa a Administração, logo não se esgota nele o interesse de intervir para preservar a reparação civil e colaborar na aplicação da lei penal. Há decisões de tribunais, porém, impedindo a intervenção da Fazenda como assistente porque o Ministério Público absorveria todos os interesses públicos envolvidos na ação penal.
É sempre importante distinguir `jurisprudência" e "decisões". Estas são isoladas ou, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, especiais para as hipóteses a que se retiram. Jurisprudência significa o entendimento assentado, reiteradamente aplicado, ainda que não unânime, pelo menos com os argumentos que a sustentaram esgotados. Há, pois, jurisprudência quando houver reiteração de julgamentos, mas também quando não houver argumentos novos a considerar.
Diferentemente, tem sido admitida a intervenção, como assistente, do funcionário que, em crime contra a administração pública, vem a sofrer lesão pessoal. Nesse caso, o funcionário, enquanto pessoa, é, também, sujeito passivo, uma vez que personifica um interesse individual diferente do do Estado, e, como tal, o funcionário poderá ingressar como assistente.
Na hipótese de pluralidade de ofendidos, poderá haver pluralidade de assistentes. O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público (art. 270).O Código, impropriamente, dispõe que poderá intervir como assistente o representante legal do ofendido. O representante legal não será assistente, em nome próprio. O assistente será o ofendido, incapaz, representado por seu pai, tutor ou curador. Se se fixasse que o representante legal atua em nome próprio, haveria substituição processual quanto ao interesse de reparação civil que motivaria a intervenção, porque o interesse é do ofendido, ainda que incapaz. Deve entender-se, pois, que a figura é a da representação, e não da substituição processual, atuando o representante legal em nome do incapaz, e não em nome próprio em favor do incapaz. Essa impropriedade se repete, no Código, entre outras vezes, no art. 30, quanto ao exercício do direito de queixa.
Sucessores do ofendido são os relacionados no art. 31: o cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão. Esses atuarão em nome próprio, porque o direito à reparação do dano ou à aplicação da lei penal lhes é próprio. Mais de um ascendente, descendente ou irmão pode acarretar mais de um assistente.
O assistente poderá ingressar a partir do recebimento da denúncia e até o trânsito em julgado da sentença, recebendo a causa no estado em que se encontrar. Não se admite assistente perante o inquérito policial ou na fase de execução da pena.
Requerida a habilitação do assistente, será ouvido o Ministério Público e o juiz decidirá em despacho irrecorrível (art. 273), devendo o pedido e a decisão constar dos autos, ainda que de indeferimento.
Apesar de algumas decisões em contrário, entendemos caber mandado de segurança contra a decisão que indefere o ingresso do assistente, porque existe o direito líquido e certo do ofendido de participar do processo nos casos legais, e se o indeferimento viola esse direito o remédio para fazê-lo valer é o mandado de segurança.
Uma vez habilitado, o assistente será intimado de todos os atos do processo, na pessoa de seu advogado, mas se não comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo, deixará de sê-lo, prosseguindo o processo sem sua intimação.
Sua atuação, porém, é de direito estrito, podendo praticar somente os atos relacionados no art. 271, o qual, também, merece interpretação estrita.
Pode ele propor meios de prova. Propor significa sugerir, ficando a critério do juiz o seu deferimento, ou não, após ouvir o Ministério Público. Não pode, portanto, arrolar testemunhas, nem para completar o número legal, não só porque a oportunidade da acusação já está ultrapassada (foi na denúncia), mas também porque propor prova é diferente da faculdade das partes de arrolar testemunhas, que gera a presunção da pertinência da prova, como se mostrou no item próprio (48). Pode, porém, requerer perguntas às testemunhas.
Refere, ainda, o art. 271 que o assistente pode aditar o libelo e os articulados. Quanto aos articulados, não se trata, em verdade, de aditamento, mas de manifestação autônoma, como nas alegações finais. Quanto ao libelo, pouco ou nada tem o assistente a aditar. Se o libelo é íntegro, nada há a aditar. Se é inepto, deve ser rejeitado para que outro seja elaborado. É possível, todavia, aventar-se a hipótese de aditamento ao libelo para incluir agravante (em sentido estrito). A falta não torna o libelo inepto, podendo haver aditamento para incluí-la.
Participa, ainda, o assistente do debate oral. Na audiência do procedimento sumário dos crimes de detenção (art. 539) tem o tempo de vinte minutos, prorrogável por mais dez, após o Ministério Público; em plenário do júri dividirá o tempo com o Ministério Público (art. 474, § 1º.).
Pode arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público e pode interpor e arrazoar os recursos nos casos de absolvição (art. 598), impronúncia e decretação da extinção da punibilidade (art. 584, § 1º.). Somente nesses casos é que o assistente pode recorrer.
Sobre o recurso do assistente há três Súmulas do Supremo Tribunal Federal. A Súmula 208 impede o assistente de recorrer, extraordinariamente, da decisão concessiva de habeas corpus. A decisão concessiva de habeas corpus não se enquadra em nenhuma das alternativas acima, logo o recurso é incabível, ainda que a decisão tenha trancado a ação penal.
A Súmula 210, ao contrário, admite o extraordinário se a decisão recorrida tiver um dos três conteúdos referidos nos arts. 584, § 1º., e 598.
Já a Súmula 448 prevê que o prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o decurso do prazo do Ministério Público. Essa Súmula, contudo, apesar de não ter sido, ainda, cancelada, foi superada por decisões posteriores do Supremo Tribunal Federal. O Supremo concluiu que a regra constante da Súmula, que, de certa forma, reproduz o parágrafo único do art. 598, aplica-se ao ofendido que não estava habilitado como assistente.
Isto porque, se o ofendido estava habilitado como assistente, tem direito de ser intimado, correndo o prazo recursal da data da intimação. E, nesse caso, seu prazo não é de 15 dias, como prevê o parágrafo único do art. 598, mas igual ao das partes, 5 dias. O que sobrou da Súmula é que o recurso do assistente é supletivo, ou seja, se o Ministério Público apelou, o recurso do assistente não será conhecido, porque fica prejudicado pelo conhecimento do recurso do órgão da acusação pública.
Discute-se se o assistente pode apelar para aumentar a pena. Quem reduz o interesse do assistente à reparação civil exclui a possibilidade, porque a quantidade da pena não interfere na responsabilidade civil, uma vez que já houve condenação. Todavia, ainda que o assistente intervenha, também, com a finalidade de colaboração com a justiça, a quantidade da pena não lhe concerne. Trata-se de aplicação puramente técnica e de interesse público, encontrando-se a atividade de colaboração com a justiça esgotada com a condenação. Só o Ministério Público pode recorrer da quantidade da pena ou concessão de benefício penal.

۩. Dos auxiliares da justiça
A figura central do juízo é, evidentemente, o juiz; todavia, sua atuação depende de órgãos de apoio, em caráter permanente ou eventual, para a prática de determinados atos.
São, pois, auxiliares do juízo todas as pessoas que são convocadas a colaborar com a justiça, ou por dever funcional permanente ou por eventualidade de determinada situação. Além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas estaduais de organização judiciária, são auxiliares do juízo: o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.
O juízo, em sua forma mais simples, conforme, aliás, lembra Chiovenda, necessariamente é constituído pelo juiz, pelo oficial de justiça e pelo escrivão. Moacyr Amaral Santos (8) classifica os auxiliares da justiça em auxiliares propriamente ditos, auxiliares de encargo judicial e auxiliares extravagantes. Os primeiros são aqueles que, permanentemente, por função pública atuam como órgãos de apoio ao juiz.
Os segundos são aqueles que, mesmo mantendo sua condição de particulares, são convocados a colaborar com a justiça, como, por exemplo, as testemunhas e os peritos. Os terceiros são os órgãos que ordinariamente não são judiciários ou jurisdicionais, mas que prestam serviços à administração da justiça ou à execução de suas decisões, como, por exemplo, os correios ou a imprensa.

۩. Dos serventuários e do oficial de justiça

Órgão de apoio indispensável à administração da justiça é o escrivão, que, na verdade, não se resume a uma pessoa só, mas a toda uma organização sob a responsabilidade de alguém que se denomina escrivão.
O cartório de justiça ou ofício de justiça é composto de muitos escreventes, auxiliares e, eventualmente, um responsável em segundo grau chamado de oficial maior, todos englobados sob a responsabilidade do escrivão. Na verdade, então, o que existe é uma escrivania e não uma pessoa.
A existência de um ofício de justiça de uma só pessoa, o escrivão, é excepcional para as comarcas de pequeno movimento.
Além do apoio relativo à prática dos atos internos, é indispensável a existência, em cada juízo, de um oficial de justiça para a execução dos atos que tenham repercussão externa ao juízo.O escrivão e seus auxiliares e o oficial de justiça, como órgãos permanentes de apoio ao juízo, estão administrativamente subordinados ao juiz, que exerce sobre eles correição permanente, isto é, fiscalização diuturna.
Estão eles, portanto, sujeitos à responsabilidade administrativa pelas faltas que eventualmente cometerem e, além disso, são civilmente responsáveis, em caráter pessoal, quando, sem justo motivo, se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impõe a lei, ou os que o juiz lhes atribuir na forma legal ou quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa. Qualquer irregularidade praticada por escrivão ou oficial de justiça deve ser imediatamente comunicada ao juiz, que adotará as medidas cabíveis para a sua correção, com a punição do possível responsável.
Aos serventuários aplicam-se os casos de suspeição e impedimentos dos juízes.

۩. Do perito, depositário, administrador, intérprete e outros

É impossível conceber-se um juízo sem escrivão ou oficial de justiça, todavia, o bom funcionamento da máquina judiciária depende da existência de outros auxiliares que comumente aparecem como necessários para o desenvolvimento dos processos. Isto é o que ocorre com os peritos, depositários, administradores, intérpretes e outros.
Essas funções podem ser exercidas ou por servidores permanentes da justiça, nas comarcas de grande movimento, de acordo com a lei local de organização judiciária, por institutos especializados ou por pessoas especialmente convocadas quando a causa o exigir.
O perito será nomeado ou convocado quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, segundo o disposto no capítulo das provas. Como todos os auxiliares da justiça, o perito deve cumprir o seu dever no prazo que lhe marca a lei, não podendo recusar-se a exercer o encargo a não ser que tenha motivo legítimo.
O perito, como órgão auxiliar da justiça, está sujeito a sanções penais, na hipótese de falsidade, e à sanção civil de reparação do dano que causar à parte por informações inverídicas, podendo, também, ficar inabilitado, por dois anos, a funcionar em outras perícias. E pode ser afastado se impedido ou suspeito.
Ao depositário, que pode, também, ser público ou particular, compete a guarda e conservação de bens apreendidos, desde que a lei não preveja outra forma de guarda e depósito. Ao administrador é atribuído semelhante encargo quando é exigida gestão sobre os bens.
O intérprete será nomeado toda vez que o juiz considere necessário para analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira, verter em português as declarações das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional, ou traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos que não puderem transmitir a sua vontade por escrito.
Os documentos, ao serem juntados aos autos, se forem redigidos em língua estrangeira, deverão ser acompanhados de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. Essa tradução pode ser obtida após a juntada do documento. Todavia, o documento pode continuar com o entendimento duvidoso ou a prova ser oral, o que pode exigir a presença de um intérprete para o perfeito entendimento do juiz.
O intérprete, oficial ou não, também é obrigado a aceitar o encargo, salvo motivo justo, aplicando-se-lhe as sanções civis e penais no caso de informações inverídicas.Além desses auxiliares, expressamente referidos no Código, outras pessoas podem ser convocadas a colaborar com a justiça, o que se vê no decorrer da exposição de outros capítulos do Código, especialmente os referentes às provas.
Assim, nos termos da classificação acima aludida, de Moacyr Amaral Santos, são também auxiliares da justiça com o dever de colaborar com o seu desenvolvimento as testemunhas, os assistentes técnicos dos peritos, a Força Pública requisitada pelo juiz para cumprimento de suas determinações, os contadores que elaboram os cálculos necessários às causas, os cartórios distribuidores de feitos, o leiloeiro e outros

DIREITO PENAL

Norma Penal em Branco.
Norma penal em branco em direito penal significa que o tipo penal para se configurar � mister que seja completando por outra norma, quando a natureza do crime no tempo sofre muta��o mais r�pido sob pena de ficar fora da realidade social e perda de qualquer significado para a defesa social.O Estatuto do Desarmamento preve algumas figuras delitivas e de cunho rigoroso. O agente que foi flagrado com arma e muni��o ou somente com arma ou s� muni��o est� sujeito a pena rigorosa. H� um decreto com 270 artigos que abrange uma s�ries de crimes e tamb�m v�rias disposi��es program�ticas, etc. Este decreto que completa o Estatuto do Desermamento. H� incid�ncia da norma penal em branco. Os artigos l6 e l17 vislumbram do Estatuto do Desarmamento prevem armas e muni��es de uso restrito e de uso permitido. O referencial para saber se � de uso restrito ou de uso permitido � mister a verifica��o do potencial de cada arma. Se a muni��o cuja energia expelida para detonar o tiro for acima de 407 joules caracteriza uso restrito e, portanto, somente as autoridades s�o autorizadas ao seu uso e, se for flagrado agente que n�o seja autoridade ou que n�o tenha permiss�o legal, tipifica crime previsto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento apenado com reclus�o de tr�s a seis anos e multa. Contrariamente, se a energia contida na muni��o for abaixo de 407 joules, dir-se-� que o uso � permitido e � l�gico que desde que o agente tenha registro e porte da arma n�o constitui crime se o agente for flagrado nestas condi��es. Dir-se-� que n�o houve tipicidade. Todo crime para preencher seu conceito dogm�tico � necess�rio que o agente em sua a��o seja injur�dica, t�pica e culp�vel (culpa em sentido estrito e dolo). Se n�o houver nenhum destes elementos n�o que se falar em crime. O tipo penal � relevante para qualquer agente ser punido e constitui elemento de seguran�a para n�o se cometer injusti�a. O agente com sua a��o f�sica cometeu algum crime?. Esta pergunta deve vir na mente do operador do direito. O fato praticado pelo agente descreve alguma conduta t�pica?. Se a resposta for afirmativa, ainda, � necess�rio verificar se sua conduta � culp�vel e injur�dica. Somente com o preenchimento dos tr�s elementos que o agente pode responder pela pr�tica de crime.A tipicidade se assemelha a m�o e a luva. Se a m�o entrar certinha na luva e encaixar ent�o, significa que o fato vem descrito na norma penal.O artigo 16 do Estatuto do Desarmamento ao meu ver � inconstitucional. Adotando o princ�pio da proporcionalidade, se o agente lesiona um velho fica sujeito ao juizado especial conforme preve a Lei 9.099-1995, delito de menor potencial ofensivo, permitindo ao magistrado aplicar somente restri��o de direitos ou seja, imposi��o duma cesta b�sica. Entretanto, se o agente for flagrado apenas com uma bala consoante o art.16 estar� sujeito a uma pena que variar� de 03 a 06 anos de reclus�o. Pelos princ�pios da insignific�ncia e da proporcionalidade e ser crime de bagatela o agente deve ser absolvido, sob pena de injusti�a. N�o tem nenhuma ofensividade e � injustific�vel qualquer reprova��o social.Juridicamente, se a defesa do agente levantar a exce��o de inconstitucionalidade incidenter tantum, omagistrado pode deixar de aplicar este dispositivo altamente rigoroso e absolver o agente, e, estar� fazendo justi�a e condizente com o direito penal moderno e a doutrina do direito penal m�nimo. Declarar� a inconsitucionalidade deste dispositivo previsto no art.16 valendo somente para partes envolvidas naquele processo e n�o nos outros.Diferentemente, se alguma parte legitimada intentar uma a��o direta de inconstitucionalidade, no STF, ent�o este artigo poder� ser derrogado, caso seja julgada procedente a� valeria erga omnes. O Senado tiraria sua efic�cia e validade. O instituto da exce��o de inconstitucionalidade � uma grande arma na m�o do magistrado para evitar injusti�a quando a lei excessivamente rigorosa como no caso deste artigo 16 mencionado e agora esta lei seca que recentemente entrou em vigor. A brocardo jur�dico assim enunciado: summum ius summa injuria. A aplica��o severa da lei poder-se-� cometer injusti�a.Em mat�ria penal sempre o magistrado na d�vida deve absolver o r�u e a lei penal se interpreta benignamente e odiosa restringenda benigma amplianda.* Abr�o Razuk � Ex. Magistrado, advogado e autor de dois livros "Da penhora" e "Enfoques do Direito Processual Civil", � colaborador da Enciclop�dia Saraiva com dois verbetes. - Campo Grande/MS - e-mail abraorazuk@hotmail.com

segunda-feira, 4 de outubro de 2010

Princípio da legalidade e reserva legal.

A Pedidos falaremos um pouco sobre o princípio da legalidade e reserva legal.

DIREITO PENAL
Segundo o art. 5º, inciso II “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. Esse princípio prescreve que somente a lei pode limitar a vontade individual, por ser produto da vontade geral, e obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Assim, o particular pode fazer tudo que a lei não proíbe, já o Poder Público só pode fazer aquilo que é autorizado pela lei. Lei é todo ato normativo produzido pelo Pode Legislativo, ou excepcionalmente pelo Poder Executivo, por meio de leis delegadas. Apenas a lei em sentido formal pode obrigar as pessoas um dever de abstenção ou de prestação. Esse princípio é largamente aplicado em matérias relativas ao Direito Público (administrativo, tributário, penal, previdenciário e outros) e está previsto em vários dispositivos da Constituição. Legalidade e Reserva Legal Importante diferenciar legalidade de reserva legal. O princípio da legalidade estrita veicula uma ordem genérica, segundo a qual a criação ou a modificação de direitos ou obrigações depende de espécie jurídica regularmente produzida, na conformidade com o processo legislativo constitucional. O princípio da reserva legal ocorre sempre que a Constituição Federal referir-se a determinado tema e atribui a sua regulamentação aos “termos da lei” ou “forma da lei”.