A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES DE PECULATO.
Autor: Michael Vieira Dantas
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO 3. FUNDAMENTAÇÃO 4. O
CRIME DE PECULATO 5. CONCEITO DE PECULATO 6. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA PELO STJ 7. O PECULATO DE ACORDO COM O APLICAÇÃO STF 8. CONCLUSÃO
9.REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
Ao longo
dos tempos o direito vem sofrendo uma evolução desde o absolutismo, passando
para o legalismo, constitucionalismo, internacionalismo e o universalismo, o
princípio da insignificância está inserido dentro dessa evolução . A origem
mais remota do devido princípio se da no século XX, onde o Estado passava por
uma crise econômica e consequentemente houve um aumento nos crimes de
furtos,dai onde surgiu o princípio da bagatela, onde primeiramente foi aplicado
apenas aos crimes contra o patrimônio. Foi Claus Roxin que no ano de 1964 deu a
formulação teórica para a aplicação do devido princípio para afastar a
tipicidade de algumas condutas que ofendessem de forma irrelevante o bem jurídico
tutelado, com fundamento na fragmentariedade do Direito Penal.
Citado por
Gomes, Roxin escreveu:
“O velho princípio mínima non
curat praetor vale no delito de coação na exata medida. As influências
coercitivas sem (grande) duração, e as consequências que não são dignas de
menção, não são socialmente danosas em sentido material. Quem, por exemplo
(...) mantém fechada uma porta diante do nariz (alheio) um instante atua de
forma inadmissível. Mas aqui o prejuízo não pesa seriamente, devendo negar-se
uma perturbação (séria) da vida comum ordenada, de tal modo a excluir uma
coação punível. Isso, (o princípio da insignificância) joga um papel
importante, especialmente em fugazes interferências no tráfego viário. No caso
de ameaça, este princípio está já contido na característica legalmente exigida
da “sensibilidade” do mal.”
Embora Roxin tenha sido o realizador desta
formulação e conhecimento do princípio da insignificância, a origem deste
Princípio ainda é controvertida.
_______________________
SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da Insignificância no
Direito Penal. 22. ed.
Curitiba: Jurua, 2004. p. 106-107.
ROXIN, 1964 apud GOMES, Luiz Flavio. O princípio da Insignificância e
outras excludentes de
tipicidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 49.
2. CONCEITO
A
conceituação de tal princípio na se encontra na dogmática jurídica, pois nenhum
instrumento legislativo, ordinário ou constitucional o define formalmente.
Acerca da
conceituação, Lopes explica:
“Nenhum
instrumento legislativo ordinário ou constitucional o define ou acata
formalmente, apenas podendo ser inferido na exata proporção em que aceitam
limites para a interpretação constitucional e das leis em geral. È de criação
exclusivamente doutrinária e pretoriana, o que se faz justificar como autentica
fonte de direito.”
Na
Constituição Brasileira a existência de princípios implícitos é expressamente
reconhecida na cláusula constitucional de reserva prevista em seu ART° 5º, §2°,pela qual, “ os direitos
e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil for parte.
Nesse sentido ,
Márcia Dometila Carvalho saliente seu entendimento :
“ O princípio da Insignificância,ou falta de relevância social,é o
campo onde se situam todos aqueles atos que afetam insignificantemente o bem
jurídico. Todavia, ele não está explicito na nossa lei penal,sendo deduzido do
seu caráter fragmentário em uma verdadeira criação jurisprudêncial.
O
princípio da insignificância busca
retirar a tipicidade material de uma conduta irrelevante ou de pouca
importância para o Direito Penal, de modo que não se necessita a intervenção
penal nestes casos.
_______________________
LOPES, 2000, loc. Cit.
SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 22. ed. Curitiba: Juruá, 2004.
P. 105
3.FUNDAMENTAÇÃO
A
aceitação doutrinária e jurisprudêncial do princípio da insignificância só foi
possível em razão da compreensão de que a tipicidade penal não é meramente
formal. A tipicidade penal é a soma de tipicidade formal + tipicidade material
.Numa visão moderna, ainda é preciso acrescentar à tipicidade material o
caráter conglobante criado por Eugênio Raul Zaffaroni onde ele se posiciona no
sentido que:
“o princípio da insignificância é um desmembramento da tipicidade do crime o qual chama de “tipicidade conglobante”.
Acredita-se
que a tipicidade da conduta quando não lesiva ao bem jurídico tutelado irá
levar à exclusão do crime e consequentemente a um “desafogamento” dos processos
na justiça visto que a análise do fato será feita diretamente em seu
nascedouro”
O fundamento do princípio da insignificância está
totalmente ligado com os
princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade,
da proporcionalidade da pena, da intervenção mínima e da lesividade.
Em relação
ao princípio da subsidiariedade, que pressupõe a fragmentariedade do direito
penal, extrai-se que o direito penal é um ultimo remédio, cuja presença só se
apresenta quando os demais ramos do direito não são capazes de oferecer a
devida tutela aos bens de relevância para a existência do homem e da sociedade.
O princípio da fragmentariedade defende que o
direito penal será utilizado somente em último caso, ou seja, nas ações mais
graves e quando não for possível se utilizar de outras áreas do direito.
Por sua vez, o princípio da
proporcionalidade, ensina que a sanção deve ser
proporcional ao fato cometido para se chegar
a uma pena justa.
Já o princípio da intervenção mínima indica que o
Direito Penal deverá intervir somente para defender os bens de maior
importância.
__________________________
ZAFFARONI, Raúl Eugênio; PIERANGELI,
José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. v.1. 6ª ed. São Paulo: RT,
2006, p. 393
Rebêlo assim conceitua este princípio:
“O princípio da intervenção mínima estabelece que o Direito Penal só
deve atuar na defesa dos bens jurídicos relevantes para os indivíduos e para a
sociedade, bens imprescindíveis á convivência pacífica dos homens e que na
podem ser protegidos de outra forma. É medida de orientação e limitação do
poder punitivo estatal.”
Por derradeiro, o princípio da lesividade é aquele que diz que só há crime se houver uma efetiva
lesão ao direito de outras pessoas.
Segundo Queiroz,
“O princípio da lesividade não é uma exigência que se imponha ao legislador apenas, mas
também, e de modo particular, aos juízes, aos quais incumbe verificar,
concretamente, a existência e a intensidade da lesão, seja para considerar
comportamentos atípicos (quando inexistente ou ínfima a ofensa), seja para
considerá-las típicas (quando existente e relevantes a lesão), seja para eleger
e dosar a pena aplicável a cada caso”
Como foi visto, todos estes princípios citados possuem total relação com o fundamento do
princípio da insignificância, uma vez que todos defendem, que o Direito Penal
deve intervir somente nos casos em que ocorrem uma efetiva lesão ao bem
jurídico, não devendo se ocupar com bagatelas.
__________________________
QUEIROZ,
Paulo de Souza. Direito
penal: parte
geral. 3. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 48.
REBÊLO, 2000. p. 19.
REBÊLO, 2000. p. 19.
4.O CRIME DE PECULATO
O crime de peculato está previsto no art. 312 do
Código Penal, que assim dispõe:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro
bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,
ou desviá-
lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não
tendo a posse
do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em
proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade
de funcionário.
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a
um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade pena imposta.
5.CONCEITO DE PECULATO
Jesus assim conceitua o crime de peculato
apropriação ou desvio:
“Peculato, nos termos do art. 312,
caput, do CP, constitui fato de apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem
a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.
Trata-se de uma modalidade especial de apropriação indébita cometida por
funcionário público ratione officii. È o delito do sujeito que arbitrariamente
faz sua ou desvia, em proveito próprio ou e terceiro, a coisa móvel que possui
em razão do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou a particular, ou esteja
sob sua guarda ou vigilância.”
Podemos
definir o Peculato como o crime contra a administração em geral que consiste no
fato de o funcionário público apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo ou
desviá-lo em proveito próprio ou alheio.
__________________________
JESUS, Damásio
E. de. Direito Penal. 14. ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva,
2008. v. 4. p. 128.
6. A APLIACAÇÃO DO PRINCÍPIO PELO STJ
O reconhecimento do princípio da insignificância
nos Tribunais Brasileiros é uma realidade. Encontramos inúmeras decisões
aplicando a bagatela em delitos contra o patrimônio sem violência, crimes
contra a Administração Pública e até mesmo em infrações ambientais. Para
analisarmos se é possível a aplicação do princípio da insignificância nos
crimes peculato tomaremos por base o entendimento do STJ e do STF.
O STJ nos seus julgados tem entendido que não é
possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a
administração Pública.
“ É
inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a administração
pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, poque a norma
busca resguardar não somente o aspecto patrimonial ,mas a moral administrativa,
o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal a sua repressão”
A moralidade administrativa vem sendo um dos maiores óbices à aplicação do princípio da insignificância no crime de peculato, uma vez que tal crime protege o patrimônio e indiretamente a moralidade da Administração, razão pela qual se torna necessário o seu estudo.
O
princípio da Moralidade está previsto no art. 37, caput, da Carta da República
de 1988, segundo qual “A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência...”
_______________________
__________Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 655.946-DF. Relatora: Ministra LAURITA VAZ
(1120) Brasília Julgado em 27/02/2007,Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jspipo_visualizacao=null&processo=655946&b=ACOR
Cito as palavras do Prof. Sílvio Maciel
“No caso do
peculato, a particularidade que afasta a incidência do princípio da
insignificância é a relação jurídica do infrator com a administração pública,
pois nesse caso, além do aspecto patrimonial a Corte considera também a “moral
administrativa” na análise do princípio da insignificância.”
Como vimos o STJ reconhece que é
inaplicável o princípio da insignificância, para justificar a atipicidade da
conduta, haja vista que o bem jurídico que se pretende ver tutelado nos crime
de peculato é a probidade administrativa, no que tange ao patrimônio público, o
interesse patrimonial do estado, no sentido de zelar pela probidade e
fidelidade do funcionário público para com a administração. No Superior
tribunal de Justiça, não se admite a aplicação do princípio da insignificância
no peculato, de forma unânime
7. O
PECULATO DE ACORDO COM O STF
O STF tem se manisfestado em sentido
contrario aplicando o princípio nos crimes de peculato.
Vejamos aqui um decisão onde o STF aplicou o devido princípio:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR.
PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS
DA AÇÃO
PENAL. DESPROPORCIONALIDADE.
1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de
pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a
aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar.
2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade
Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco)
reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu
Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que
fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor
correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário.
3. A manutenção da ação penal gerará graves consequências
ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no
particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames
dela decorrentes.
_____________________________
MACIEL,Silvio,Disponível:http://atualidadesdodireito.com.br/silviomaciel/2011/08/31/casuismo-jurisprudencial-na-aplicacao-do-principio-da-insignificancia
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 87478. Relator: Min. Eros Grau,
Brasília, julgadoem 29/08/2006. Disponívem em:
O
STF para aplicar o princípio da insignificância tem entendido que é necessário
4 requisitos : a) mínima ofensividade da conduta do
agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada. Observamos que no caso em questão está presente os quatro
pressupostos para sua devida aplicação,ou seja,no caso em questão o STF julgou
de acordo com os pressupostos mínimos para a aplicação do princípio,além disso
o Supremo Tribunal Federal agiu de acordo com o princípio da intervenção mínima
que impede que o Direito penal se ocupe de condutas com mínima ofensividade.
Como ensina Luiz Flávio Gomes:
"pequenas ofensas ao bem jurídico não
justificam a incidência do direito penal, que se mostra desproporcionado quando
castiga fatos de mínima importância (furto de uma folha de papel, de uma cebola,
de duas melancias etc.)”
Deste modo, segundo o Supremo
Tribunal Federal, deve haver uma efetiva lesão ao patrimônio público para que o
agente responda criminalmente pelo crime de peculato, mesmo que neste delito se
busque resguardar também a moralidade administrativa.
Devemos
ressaltar que no HC em questão,apesar de admitido o trancamento da ação penal,é
possível aplicar sanções administrativas.
__________________________
GOMES, Luiz Flávio. Caso
Angélica Teodoro: "roubo de um pote de manteiga" e princípio da irrelevância penal do fato. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1020, 17
abr. 2006.
Disponível em:
8.
CONCLUSÃO
O princípio
da insignificância vem sendo adotado por diversos juízes e tribunais do Brasil
e do mundo, nos crimes em que não geram uma significante lesão ao bem jurídico
protegido, de modo que quando aplicado, gera a atipicidade material do fato.
O legislador quando cria um tipo
penal, não tem como prever todos os fatos que podem ocorrer, não podendo
analisar quais as ações que realmente merecem uma sanção, de modo que ele cria
o tipo penal buscando reprimir somente as condutas que geram um dano grave à
sociedade e a vítima. Nestas situações, é que o princípio da insignificância
chega para coibir a condenação de algum agente por um fato ínfimo, bem como de
receber uma pena por um fato que não gerou prejuízo algum à sociedade e à
vítima.
Conclui-se que o
princípio da insignificância pode sim ser aplicado ao crime de peculato, quando
não houver lesão significante ao patrimônio público e desde que presentes os
requisitos de aplicação deste princípio(mínima ofensividade da conduta do agente;nenhuma periculosidade
social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada), devendo ser observado
detidamente cada caso. Deve haver uma significante lesão ao patrimônio público
para que haja a incidência do direito penal, ainda que este crime busque
proteger também a moralidade administrativa e a fé pública. O fato de o crime
de peculato proteger a moralidade administrativa e a fé pública, por si só, não
deve ser óbice a aplicação deste princípio.
.
9.
REFEREÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância. Vol. 6,
São Paulo ,editora RT- 2° edição
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Vol.
1, Niterói – RJ editora,: Impetus, 2010. 7ª
SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da Insignificância no Direito Penal.. Curitiba: Juruá, 2004, 22°. edição
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. editora. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal.. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 343.
28°. edição
LBANESI,
Fabrício Carregosa. Possibilidade da aplicabilidade do princípio da
insignificância nos crimes contra a Administração Pública. Disponível em
http://www.lfg.com.br - 15 de abril de 2010.
GOMES, Luiz Flávio. Caso
Angélica Teodoro: "roubo de um pote de manteiga" e princípio da irrelevância penal do fato. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1020, 17 abr. 2006.
Disponível em:
MACIEL,Silvio,Disponível:http://atualidadesdodireito.com.br/silviomaciel/2011/08/31/casuismo-jurisprudencial-na-aplicacao-do-principio-da-insignificancia
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 87478. Relator: Min. Eros Grau, Brasília, julgadoem
29/08/2006. Disponívem em:
__________Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 655.946-DF. Relatora: Ministra
LAURITA VAZ (1120) Brasília Julgado em 27/02/2007,Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jspipo_visualizacao=null&processo=655946&b=ACOR
ROXIN, 1964 apud GOMES, Luiz
Flavio. O princípio da Insignificância e
outras excludentes de tipicidade. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 49.
ZAFFARONI, Raúl Eugênio; PIERANGELI,
José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. v.1. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006,
p. 393