Uma nação que confia em seus direitos, em vez de confiar em seus soldados, engana-se a si mesma e prepara a sua própria queda."Rui Barbosa.

quinta-feira, 10 de fevereiro de 2011

Direito Constitucional

Diferença de controle difuso e concentrado
A diferença entre controle difuso e controle concentrado é bem simples. Primeiro um pouco sobre os tipos de controle da constitucionalidade. O controle da constitucionalidade de lei ou ato normativo pode ser feito tanto de forma preventiva quanto de forma repressiva. Antes de chegar ao ponto principal da questão, falemos um pouco sobre os tipos de controle preventivo da constitucionalidade. O que vêm a ser esse controle preventivo? Bem, controlar a constitucionalidade preventivamente é confrontar o projeto de lei frente a CRFB/88, antes mesmo de esse projeto entrar no mundo jurídico com o status de lei. No controle preventivo tanto o Legislativo, quanto o Executivo e o Judiciário podem fazê-lo. No caso do Poder Legislativo, antes da deliberação e votação do projeto de lei em cada uma das casas do Congresso Nacional (Casa iniciadora e casa revisora) esse projeto passa pelo crivo da comissão de constituição e justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Se nessa fase os deputados e senadores perceber que o projeto lei desrespeita a Constituição seja do ponto de vista formal, porque a forma de sua elaboração não segue ao devido processo legislativo constitucional de elaboração da lei (por exemplo uma PEC - proposta de emenda a CRFB/88 - que não foi aprovada seguindo os 3/5 de aprovação em cada uma das casas do Congresso Nacional em dois turnos de votação e deliberação), seja no ponto material ou substâncial porque o texto não se coaduna com a dogmática (conjunto de normas vigentes) constitucional, ou seja, com o Direito Constitucional vigente, o projeto de lei sequer irá para deliberação, discussão pelas casas iniciadora e revisora. Neste caso, é o Poder Legislativo fazendo o controle preventivo da constitucionalidade. O Presidente da República nos casos de projetos de lei em que ele deve sancionar ou vetar - digo nos casos, para excluir as PEC'S propostas de emenda a CRFB/88 que, neste caso, não há que se falar em sanção ou em veto, mas sim, em promulgação pelo Congresso Nacional - mas, no caso em que se admite o veto presidencial, este, pode ser de duas formas:
1 veto político. 2. veto jurídico. O que nos interessa é este último, pois que, no veto jurídico é que se encontra o controle preventivo da constitucionalidade exercida pelo Chefe do Poder Executivo. É dizer, se o Presidente da República, através de sua assessoria jurídica, entender que o texto do projeto de lei possui alguns dos vícios de constitucionalidade já citados (formal ou material), ele vetará o projeto de lei, impedindo que uma lei inconstitucional entre no mundo jurídico (como diz Pontes de Miranda, o Direito é. mas ao mesmo tempo em que é, ele não é - só depois fui compreender que ele se referia ao mundo jurídico como fictício). Ora, faz parte do mundo jurídico tudo aquilo que é relevente para o direito da sociedade e uma lei inconstitucional a se imiscuir no mundo jurídico é fonte de inseguranção social. Daí, porque a possibilidade de um controle preventivo da constitucionalidade, antes mesmo de esse projeto de lei, tornar-se lei e, entrar no mundo jurídico. Ora, o mundo jurídico, apesar de fictício, influência no mundo dos fatos, no mundo real. Por isso, genial as palavras de Pontes de Miranda "O Direito é. Mas ao mesmo tempo em que é, ele não é. Explico: O direito está no mundo jurídico, no mundo fictício. Mas, dogmática, é dizer, o conjunto de normas (normas regras e normas princípios) que regem um determinado ponto do direito, é aplicável diretamente às necessidades sociais. Pois, como diz um jurista francês Claudê du Pasquier, "fonte da regra jurídica é o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social, para emergir à superfície do Direito". Ora o mundo jurídico pode ser fictício, mas as suas irradiações chegam ao mundo dos fatos e, quando, no mundo dos fatos, o legislador dá atenção a determinado fato, criando normas de tutela para o mesmo, temos o chamado fato jurídico. e, somente uma lei que se coaduna com o texto da Norma Normarum, é que deve entrar no mundo jurídico fictício e irradiar seus efeito no mundo real dos fatos.Isso é tão relevante que, se ainda assim, a inconstitucionalidade do projeto de lei não for percebida, poderá qualquer membro do Congresso Nacional (deputados e senadores) e, somente eles, possuidores que são do direito público subjetivo (direito líquido e certo) ao devido processo legislativo constitucional, ingressar no STF com mandado de segurança com o fito de impedir que tal projeto, derespeitoso que é frente a Norma Ápice, seja deliberado e aprovado como lei. Neste caso, em que o Supremo decide no mandado de segurança com esta finalidade, temos um caso de controle preventivo jurisdicional.Então veja que, o controle preventivo pode ser feito pelos três poderes.Explicado o que é controle preventivo, passemos ao controle repressivo. Controle repressivo, somente o Poder Judiciário pode fazê-lo. É o chamado controle jurisdicional. Temos dois tipos de controle repressivo:
1. Controle concentrado2. Controle difuso
O controle concentrado é quando um Tribunal o realiza. Somente Tribunal numa decisão plenária é que pode declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de uma lei de forma concentrada. Mas, que tribunal é esse? Veja, se o tipo de lei ou de ato normativo, seja ela federal, estadual ou municipal, ferir texto da Constituição Federal de 1988, ou não respeitar o precesso legislativo de elaboração nela previsto, o controle é feito pelo STF guardião da Constituição. Os legitimados ingressam com ações específicas, ADI, ADC, ADPF, ADI POR OMISSÃO ADI INTERVENTIVA, e caberá ao STF julgar. Contudo, se for uma lei ou um ato normativo estadual ou municipal em descompasso com a Constituição Estadual, quem julgará se essa lei ou ato normativo é inconstitucional ou não é o Tribunal de Justiça do Estado em que tal foi editada.Somente Tribunal pode fazer esse tipo de controle por uma razão muito simples: É que, o controle concentrado e busca a discussão em tese, é dizer, o controle abstrato da compatibilidade de um ato normativo com a Lei Maior ou, com a Constituição do Estado. Não leva em conta o subjetivismo do caso concreto, mas, o objetivismo da lei. Por essa razão, os seus efeitos são "erga ommes" é dizer, para todos nós cidadãos. Quando uma lei afeta um número considerável de pessoas, modificando e influenciando nas suas vidas, o caso será de ingressar com uma das ações que possibilitem o controle concentrado. De modo que, respondendo desde logo sobre repercussão geral, repercussão geral é justamente o modo como determinado fato atinge a vida social. Repercussão geral, é requisito preventivo de admissibilidade para que o STF aceite uma ADI, por exemplo, ou, para que este mesmo Tribunal, admita o RE (recurso extraórdinário) e, o STJ aceite o RESP (recurso especial).Os efeitos da decisão no controle concentrado são: erga omnes e ex nunc (dali para frente)Já o controle difuso, qualquer juiz pode fazê-lo. É verificar se a lei ou o ato normativo ao ser aplicada, no caso concreto, não será prejudicial às partes, daquele caso concreto, frente a Cosntituição. Quando o juiz faz o controle difuso, ele, ao contrário do concentrado, a inconstitucionalidade não é a questão principal. É dizer, no controle difuso, a inconstitucionalidade é questão incidental, apreciada incidenter tantum. Desse modo, se a parte interessada levantar incidente alegando que determinada lei ou ato normativo aplicada ao caso é inconstitucional, o juiz deverá primeiro julgar essa questão incidente, vez que, prejudicial ao objeto principal da ação. O efeito é inter partes, ou seja, reconhecida a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, naquele caso concreto, a lei ou o ato normativo somente não será aplicado para aquela parte interessada do caso concreto.Os efeitos da decisão no controle difuso são: inter partes e ex tunc (retroativo)Quem trouxe o controle difuso para o Brasil, foi Rui Barbosa, no elaborar a Constituição de 1891. É que esse controle difuso é originário do Direito Norte-Americano com o caso Marbury x Madison em 1803.Por fim o Recurso Especial o art. 105, III, alíneas a, b e c, traz as hipóteses de cabimento do RESP. Leia estas hipóteses se a dúvida persistir contate-me que terei prazer em explicar ponto por ponto

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