DIREITO PENAL

INTER CRIMINIS E TENTATIVA

Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da idéia da sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de inter criminis, que é composto de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, atos de execução e consumação). A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo patitutur. Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como ocorre no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou bando (art. 288) etc. Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva, como aquisição da arma para pratica de um homicídio, ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar um roubo, etc. Também escapam, regra geral, a aplicação da lei penal. Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos diretamente à pratica do crime, “quando o autor se põe em relação imediata com a ação típica. A distinção entre atos preparatórios - usualmente impunes - e atos de tentativa é um dos problemas mais árduos da dogmática e, seguramente, o mais difícil da tentativa. Vários critérios são propostos para a diferenciação. Os critérios mais aceitos são os de ataque ao bem jurídico, critério material, quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico, e o do início da realização do tipo, critério formal, em que se dá pelo reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc. O código brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, assim, no “núcleo do tipo”. A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei penal com o dispositivo que a define e prevê sua punição. Sob o ângulo estritamente objetivo, o crime não pode, em hipótese alguma, , ser considerado como tentado com relação a um agente e consumado com relação à outro, nos casos em que haja concurso de pessoas.